IBAMA e órgão estadual autuando o mesmo fato: bis in idem

Uma construtora ergueu um empreendimento em faixa de praia, no município de Marechal Deodoro, em Alagoas, sem licença ambiental. Foi autuada pelo IBAMA. E foi autuada também pelo órgão ambiental estadual, o IMA/AL, pelo mesmo fato. Diante de duas penalidades administrativas incidindo sobre a mesma conduta, a empresa foi ao Judiciário pedir a nulidade do auto de infração federal, sustentando que ali havia bis in idem. A sentença julgou o pedido procedente. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região manteve a decisão, com ementa que resume, em poucas linhas, aquilo que muitos produtores rurais em Mato Grosso vivem sem saber que têm defesa técnica disponível.

A ementa transcrita na decisão proferida no REsp 1697782, no Superior Tribunal de Justiça, diz o seguinte: “Administrativo e Ambiental. Nulidade do auto de infração 471790-D do IBAMA. Art. 17, LC 140/2011. Impossibilidade da mesma conduta causadora de danos ao meio ambiente ser punida em diferentes esferas da Federação. Precedentes da 4ª Turma. Honorários advocatícios. Prevalência do princípio da causalidade. Apelo improvido.”

O que aconteceu no REsp 1697782 e o que a decisão de fato diz

Convém descrever o caso com precisão, porque a leitura apressada de decisões judiciais é fonte de frustração em processo administrativo ambiental. Após o acórdão do TRF5, o IBAMA interpôs recurso especial alegando violação do art. 76 da Lei n. 9.605/1998 e do art. 6º, §1º, da LINDB, sob o argumento de que o art. 17 da LC n. 140/2011 foi aplicado a uma autuação lavrada antes da existência da lei complementar. Esse recurso chegou a ser provido monocraticamente, com restabelecimento da validade da infração administrativa federal. A empresa agravou internamente e, ao reexaminar a questão, o relator consignou que “Com razão a parte agravante, motivo pelo qual passo à nova análise do recurso especial”.

Ou seja, a decisão acolhe o agravo interno e, em juízo de retratação, reexamina o recurso especial do IBAMA para não conhecê-lo. O relator registrou que o TRF5 não se manifestou sobre a tese de aplicação retroativa do art. 17 da LC n. 140/2011, o que atrai, por analogia, a Súmula 282 do STF, e que rever a conclusão de que os dois autos tratavam da mesma infração esbarraria na Súmula 7 do STJ. Lembrou ainda que o próprio IBAMA, na Orientação Jurídica Normativa nº 49/2013, reconheceu que, havendo duplicidade de autuações, prevalece a fiscalização do órgão licenciador. Com isso ficou de pé a nulidade do auto federal, declarada na sentença e mantida pelo TRF5, e os honorários de sucumbência foram majorados em 1%. O STJ não julgou o mérito do bis in idem; deixou intacto o acórdão regional que o reconheceu. Isso não diminui sua utilidade prática. O argumento venceu em primeiro e segundo graus, resistiu ao recurso da autarquia no tribunal superior e levou o próprio relator a rever a decisão anterior, que havia restabelecido o auto federal. Para quem redige defesa administrativa ou petição inicial, esse é o tipo de material que sustenta um pedido com seriedade — desde que citado pelo que ele é, e não pelo que se gostaria que fosse.

Os fundamentos do acórdão regional reproduzidos na decisão são especialmente úteis. O tribunal reconheceu que “A competência constitucional para fiscalizar é comum aos órgãos do meio ambiente das diversas esferas da federação, inclusive o art. 76 da Lei Federal n. 9.605/98 prevê a possibilidade de atuação concomitante dos integrantes do SISNAMA”. E, mesmo partindo dessa premissa, concluiu pela nulidade da autuação federal. A chave está em compreender que competência comum para fiscalizar não significa autorização para punir duas vezes.

Competência comum de fiscalização não autoriza duplicidade de auto de infração

O art. 23, VI, da Constituição atribui à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a competência comum de “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas”. O art. 70, §1º, da Lei n. 9.605/1998, por sua vez, reconhece como autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do SISNAMA designados para atividades de fiscalização. Daí decorre a premissa correta, e frequentemente mal aproveitada pela fiscalização, de que qualquer ente pode fiscalizar. O erro está no salto seguinte, quando se conclui que qualquer ente pode sancionar o mesmo fato, cumulativamente, sem limite.

A vedação à dupla punição não é criação da advocacia ambiental. Como observa André Ferreira em Direito Penal Ambiental (Emais Editora, 2022), “O aspecto material do ne bis in idem veda a imposição de dupla sanção ao acusado pelo mesmo fato”. A garantia opera em duas dimensões, sendo que a segunda delas alcança momento anterior à sanção, atingindo o próprio duplo processamento. Transportada para o direito administrativo sancionador ambiental, a consequência é direta e incômoda para o Poder Público, porque significa que o produtor rural autuado pelo IBAMA e pelo órgão estadual pelo mesmo desmatamento não precisa esperar a soma das multas para reclamar; a irregularidade nasce com o segundo processo.

Não se trata de blindar quem infringiu a lei. Trata-se de reconhecer que o Estado, quando pune, exerce poder que a Constituição limita. Um mesmo desmatamento de 40 hectares em uma fazenda no norte de Mato Grosso pode render um auto federal de valor milionário e um auto estadual sobre a mesma área, com o mesmo enquadramento, a mesma coordenada geográfica e o mesmo embargo. Quem já viu isso na prática sabe que o resultado não é dobrar a proteção ambiental. É dobrar o custo de defesa e paralisar a propriedade duas vezes, por caminhos administrativos que não conversam entre si.

O critério de prevalência do art. 17, §3º, da LC 140/2011 na prática

A Lei Complementar n. 140/2011 resolveu o problema com um critério objetivo. O caput do art. 17 atribui ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização a competência para lavrar o auto de infração e instaurar o processo administrativo relativo ao empreendimento licenciado ou autorizado. E o §3º do mesmo artigo, sem negar a fiscalização por qualquer ente, determina que o disposto no caput “não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput”.

Prevalecer é verbo que pressupõe conflito entre dois atos e superação de um pelo outro. Se o legislador tivesse admitido a convivência pacífica de duas sanções sobre o mesmo fato, não haveria por que estabelecer regra de prevalência. Esse é o critério de competência para fiscalização ambiental que o produtor rural precisa dominar antes de apresentar defesa, porque ele define qual dos dois autos deve prevalecer — e o argumento muda conforme a resposta.

A racionalidade do critério é bem explicada na doutrina especializada. Como observa Eduardo Fortunato Bim em Licenciamento Ambiental (Fórum, 2024), “O critério visa evitar bis in idem, sendo o fundamento do órgão competente para licenciar o mais adequado”. A razão apontada é técnica, e não formalista, já que o empreendimento sujeito a licenciamento envolve documentos e complexidades conhecidos plenamente pelo órgão licenciador, detentor do histórico da área. O mesmo autor registra que “A dupla autuação não deve ser o instrumento para fazer valer entendimento diverso de um ente com relação ao outro – para tanto, deve-se buscar as vias judiciais ou correcionais nos casos específicos”. E arremata com o diagnóstico institucional que sustenta a tese, ao afirmar que “De todo jeito, a dupla autuação é o que se deve evitar, tendo em vista a necessidade de racionalizar e organizar a atuação do poder público, mesmo nos casos em que a competência é comum”.

Vale reter esse ponto: a duplicidade não é sinal de zelo ambiental reforçado, mas de falta de articulação entre órgãos que deveriam dividir tarefas previamente. Quem paga a conta dessa desorganização é o administrado, que responde a dois processos, dois embargos e duas execuções fiscais pela mesma conduta.

Autuações anteriores à LC 140/2011 e o argumento do direito intertemporal

O recurso do IBAMA no caso alagoano trouxe uma objeção previsível, sustentando que o art. 17 da LC n. 140/2011 não existia quando o auto foi lavrado. O argumento merece enfrentamento técnico, e não desprezo. A vedação ao bis in idem não nasceu em 2011; ela decorre do sistema constitucional sancionador e já orientava a atuação administrativa antes da lei complementar. Como observa Talden Farias em Competência Administrativa Ambiental (Lumen Juris, 2022), antes da edição da LC 140/11 a própria Advocacia-Geral da União entendeu que, “ocorrendo dupla autuação em face do mesmo infrator e sobre os mesmos fatos, prevalecerá o auto de infração lavrado em primeiro lugar” (OJN 17/2010/PFE-IBAMA/PGF/AGU).

Note-se o alcance dessa orientação normativa. Ainda que se afaste a aplicação retroativa do art. 17 da lei complementar, o próprio órgão federal já reconhecia, por ato interno de 2010, que a duplicidade era vedada — mudava apenas o critério de solução, que era cronológico, e não vinculado à competência licenciatória. Em qualquer dos cenários, um dos dois autos cai. A discussão sobre direito intertemporal, portanto, define qual auto sobrevive, não se a dupla punição é admissível.

Para autuações posteriores a 2011, que são a esmagadora maioria dos casos que chegam ao escritório, a controvérsia sequer se coloca. Aplica-se o critério legal de prevalência, e o auto lavrado por órgão sem atribuição licenciatória sobre a atividade deve ser anulado. Em supressão de vegetação nativa em imóvel rural, o licenciamento e a autorização de uso alternativo do solo são, em regra, de atribuição estadual, o que costuma colocar o auto federal na posição desfavorável — salvo hipóteses de atuação supletiva devidamente demonstrada nos autos, que exigem motivação expressa e não podem ser presumidas pelo agente autuante.

Como o produtor rural deve reagir à dupla autuação do IBAMA e do órgão estadual

A primeira providência é documental e quase ninguém a faz a tempo. É preciso reunir os dois autos de infração, os dois termos de embargo e os respectivos relatórios de fiscalização, comparando quatro elementos: coordenadas geográficas da área, período da conduta, enquadramento legal e descrição fática. A tese de bis in idem só prospera quando se demonstra identidade de fato, e essa demonstração é técnica. Poligonais parcialmente sobrepostas exigem trabalho de geoprocessamento para separar o que é duplicidade do que é área distinta; imagens de satélite com datas diferentes podem indicar condutas autônomas. Sem esse cotejo, a alegação vira retórica e é rejeitada.

Definida a identidade fática, o passo seguinte é identificar qual órgão detém a atribuição de licenciamento ou aut