STJ: embargos de declaração não impedem agravo em REsp
Jurisprudência Ambiental

STJ: Embargos de declaração não impedem agravo em REsp sobre ISS em usina hidrelétrica

29/10/2024 STJ Aresp Processo: 00000673520088240003

GURGEL DE FARIA

Fato

A empresa Campos Novos Energia S.A. (ENERCAN) foi autuada pelo Município em relação à cobrança de ISS incidente sobre contrato de empreitada global para construção de usina hidrelétrica na mesorregião serrana de Santa Catarina. A empresa opôs embargos à execução fiscal questionando, entre outros pontos, a competência tributária, a substituição tributária e o prazo decadencial dos créditos. O caso chegou ao STJ após longa tramitação, envolvendo reexame determinado pela própria Corte Superior.

Questão jurídica

A questão processual central enfrentada pelo STJ foi definir se a oposição de embargos de declaração contra decisão que inadmite recurso especial configura preclusão consumativa, impedindo a subsequente interposição tempestiva do agravo em recurso especial previsto no art. 1.042 do CPC/2015. No mérito, discutia-se a legalidade da cobrança de ISS pelo município do local da obra sobre contrato de empreitada global para construção de usina hidrelétrica, incluindo serviços de engenharia consultiva e elaboração de projetos.

Resultado

O STJ exerceu o juízo de retratação e reformou a decisão anterior que não havia conhecido do agravo em recurso especial, reconhecendo que a oposição de embargos de declaração contra decisão de inadmissibilidade do recurso especial não obsta a interposição tempestiva do agravo adequado, afastando a preclusão consumativa. A decisão se baseou em precedente recente da Corte Especial (EAREsp n. 2.039.129/SP), determinando o prosseguimento do julgamento do recurso.

Contexto do julgamento

O caso tem origem em uma execução fiscal movida pelo Município contra a Campos Novos Energia S.A. (ENERCAN), empresa responsável pela operação de usina hidrelétrica localizada na mesorregião serrana de Santa Catarina. O objeto central da controvérsia tributária envolvia a cobrança de ISS sobre contrato de empreitada global celebrado para a construção da usina hidrelétrica de Campos Novos, incluindo serviços de engenharia consultiva e elaboração de projetos técnicos. A empresa apresentou embargos à execução fiscal questionando a validade das Certidões de Dívida Ativa, a competência territorial do município para efetuar a cobrança, a legalidade da substituição tributária e a observância do prazo decadencial previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional.

O tribunal de origem manteve a cobrança do ISS pelo município onde se realizou a obra, afastou as preliminares de nulidade da sentença por cerceamento de defesa e reconheceu a validade da substituição tributária imposta ao tomador do serviço, com fundamento em previsão expressa em lei municipal anterior à vigência da Lei Complementar nº 116/2003. O caso retornou ao tribunal de origem após o STJ determinar o reexame de pontos específicos, em especial quanto ao cerceamento de defesa pela ausência de produção de prova pericial e à regra de contagem do prazo decadencial. No reexame, o tribunal reconheceu, de ofício, a parcial decadência de créditos tributários relativos aos meses de janeiro a abril de 2002, por se tratar de questão de ordem pública insuscetível de preclusão.

A controvérsia processual que chegou à apreciação do STJ nesta decisão dizia respeito à admissibilidade do agravo em recurso especial interposto pela ENERCAN. A decisão anterior desta Corte havia deixado de conhecer o agravo sob o fundamento de preclusão consumativa, por ter a empresa anteriormente oposto embargos de declaração impugnando a mesma decisão de inadmissibilidade. A ENERCAN manejou agravo interno sustentando que a jurisprudência do STJ excepciona essa hipótese do princípio da unirrecorribilidade, o que foi objeto de análise neste julgamento.

Fundamentos da decisão

O ponto nodal da decisão reside na interpretação do princípio da unirrecorribilidade e seus limites frente à dinâmica processual dos recursos no STJ. O Ministro relator exerceu o juízo de retratação ao reconhecer que a Corte Especial, no julgamento dos EAREsp n. 2.039.129/SP, sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi, consolidou o entendimento de que a oposição de embargos de declaração contra a decisão que inadmite o recurso especial não configura preclusão consumativa quando o agravo em recurso especial é interposto dentro do prazo legal. A ratio decidendi desse precedente reside no fato de que os embargos de declaração, nessa hipótese, não interrompem o prazo para a interposição do agravo previsto no art. 1.042 do CPC/2015, salvo quando a decisão de inadmissibilidade for tão genérica que inviabilize ao recorrente compreender os fundamentos pelos quais seu recurso foi obstado. Esse entendimento harmoniza o sistema recursal com os princípios da instrumentalidade das formas e do acesso à justiça, evitando que o rigor formal prive a parte do direito de ver seu recurso apreciado pelo mérito.

No plano do direito material tributário, o acórdão recorrido tratou de questões relevantes afetas à incidência do ISS sobre a construção civil, especificamente em contratos de empreitada global para edificação de grandes empreendimentos de infraestrutura energética. Conforme a jurisprudência consolidada do STJ, em matéria de construção civil, o imposto é devido no município onde se realiza a obra, independentemente de etapas executadas em localidade diversa, tratando-se o empreendimento como uma universalidade. Esse entendimento, firmado sob a égide tanto do Decreto-Lei nº 406/68 quanto da LC nº 116/2003, impede a fragmentação artificial do fato gerador para fins de recolhimento do tributo em município distinto do local da obra. A questão se reveste de especial relevância em empreendimentos do setor elétrico, como usinas hidrelétricas, cujas obras frequentemente envolvem múltiplos contratos e atividades desenvolvidas em diferentes localidades. Embora o presente caso não trate diretamente de matéria ambiental, a construção de usinas hidrelétricas é tema transversal ao direito ambiental, uma vez que esses empreendimentos demandam licenciamento ambiental rigoroso e estão sujeitos a instrumentos como o embargo ambiental em caso de irregularidades na execução das obras ou descumprimento das condicionantes impostas pelos órgãos ambientais competentes.

Outro fundamento relevante presente no julgado refere-se ao reconhecimento ex officio da parcial decadência dos créditos tributários pelo tribunal de origem, em sede de embargos de declaração. O STJ reafirmou o entendimento de que questões de ordem pública são insuscetíveis de preclusão nas instâncias ordinárias, podendo ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, de ofício ou a requerimento da parte. A decadência tributária, nos termos do art. 173, I, do CTN, enquadra-se nessa categoria, o que legitima seu reconhecimento mesmo em sede de embargos declaratórios, desde que observados os limites do julgamento determinado pela instância superior.

Teses firmadas

A decisão reafirma e aplica a tese fixada pela Corte Especial do STJ no EAREsp n. 2.039.129/SP, no sentido de que a oposição de embargos de declaração contra a decisão de inadmissibilidade do recurso especial proferida na origem não configura preclusão consumativa e não impede a interposição tempestiva do agravo em recurso especial previsto no art. 1.042 do CPC/2015. Esse entendimento representa importante evolução na jurisprudência da Corte, que anteriormente oscilava na aplicação do princípio da unirrecorribilidade a essa hipótese específica, e confere maior segurança jurídica aos recorrentes que, diante de decisão de inadmissibilidade pouco fundamentada, optam por opor embargos de declaração antes de interpor o agravo cabível. O precedente da Corte Especial, de natureza vinculante para as turmas do STJ, afasta interpretações excessivamente restritivas do sistema recursal que possam comprometer o direito das partes ao duplo grau de jurisdição e ao reexame da causa pelo tribunal competente.

No âmbito do direito tributário aplicável ao setor de infraestrutura energética, o julgado consolida a orientação de que a competência para a cobrança do ISS em contratos de empreitada global para construção de usinas hidrelétricas é do município onde se realiza a obra, tratando-se o empreendimento como uma unidade indivisível para fins de incidência tributária, conforme reiteradamente decidido pelo STJ com base no REsp n. 1.117.121/SP. Reafirma-se, ainda, que a substituição tributária imposta ao tomador do serviço é legítima quando fundada em previsão expressa em lei municipal, e que a utilização da taxa SELIC para atualização de débitos tributários municipais exige lei local específica que autorize sua aplicação, sob pena de ilegalidade, em observância ao princípio da legalidade tributária estrita previsto no art. 150, I, da Constituição Federal e no art. 97 do Código Tributário Nacional.

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