REsp 2046760/DF (2023/0005111-6) RELATOR : MINISTRO AFRÂNIO VILELA RECORRENTE : INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE RECORRIDO : CAREN ANDREIS ADVOGADOS : RODRIGO REIS RIBEIRO - RO001659 BRUNO SANTIAGO PIRES - RO003482
DECISÃO
Em análise, recurso especial interposto por Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – ICMBio, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região assim ementado (fls. 396-399):
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE REMOVIDO A PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STJ. SITUAÇÃO FÁTICA CONSOLIDADA DESDE 2012. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Na forma do art. 36 da Lei 8.112/90, a remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, com ou sem mudança de sede, podendo ser no interesse exclusivo da Administração (inc. I), a pedido, quando o interesse predominante é do servidor, a critério da Administração, quando esta não tem interesse, mas também a ela não se opõe (inc. II), ou independentemente do interesse da Administração (inc. III), quando a despeito do seu interesse a remoção ocorrerá, conforme hipóteses declinadas nesse inciso.
2. Quando a lei estabelece a remoção no interesse da Administração (item I) e a remoção no interesse do servidor (item II), aqui segundo o critério da Administração, quer-se exatamente distinguir a preponderância do interesse, quando é da Administração e quando é do servidor, porque em todo caso há interesse da Administração, maior ou menor, segundo sua conveniência. 3. No caso concreto, a remoção do cônjuge do companheiro da impetrante se deu a pedido (inciso, II, do art. 36) e, por esta razão, a autoridade administrativa indeferiu o seu pedido de remoção fundado na necessidade de preservação da unidade familiar (art. 226 da Constituição Federal).
4. Somente tem direito à remoção com base no art. 36, inciso III, a da Lei 8.112/90, o servidor cujo cônjuge ou companheiro tenha sido removido de ofício, situação diversa dos autos, uma vez que o cônjuge da impetrante não foi removido por interesse da Administração, mas a pedido. A orientação do Superior Tribunal de Justiça após o julgamento dos embargos de divergência no RESP Nº 1.247.360 - RJ (2013/0366233-9), é no sentido da impossibilidade de se conferir interpretação ampliativa das hipóteses de remoção contidas nos incisos I e III do art. 36 da Lei 8.112/90, entendendo que a expressão “no interesse da Administração” somente é aplicável no caso de remoção de ofício. Precedentes do STJ.
5. Contudo, a sentença foi proferida em setembro de 2012, confirmando os efeitos da medida liminar concedida em 30/12/2012. Desse modo, a situação já se consolidou, eis que decorridos mais de 08 (oito) anos do cumprimento da decisão e concretização do ato de remoção. Precedentes do STJ e do TRF da 1ª Região.
6. Apelação do ICM-B10 e remessa oficial desprovidas. ACÓRDÃO
A Turma, à unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação do pelo INSTITUTO CHICO MENDES E CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE- ICM-B10 e à remessa oficial, nos termos do voto da Relatora.
Sustenta o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade – ICMBio, em síntese: i) admissibilidade e tempestividade, com intimação por oficial de justiça, prazo em dobro e cabimento nas alíneas “a” e “c” (arts. 105, III, a e c, da Constituição Federal; arts. 1.029 e seguintes, 1.003, 231, II, 219 e 1.003, § 5º, e 183, do CPC/2015) (fls. 413-415); ii) interpretação restritiva do art. 36, parágrafo único, III, a, da Lei 8.112/1990, afastando acompanhamento de cônjuge removido a pedido, com precedentes do STJ e STF (art. 36, parágrafo único, III, a, da Lei 8.112/1990; Lei 9.527/1997; arts. 105, III, a e c, da Constituição Federal) (fls. 415-417); iii) proteção à família (art. 226 da Constituição Federal) não autoriza remoção quando a desagregação decorre de escolha do casal, reafirmada por TRF1 e TNU (art. 226 e art. 37, da Constituição Federal) (fls. 418-419); e iv) inaplicabilidade da teoria do fato consumado para consolidar remoção contrária à lei, conforme Corte Especial do STJ (arts. 105, III, a e c, da Constituição Federal; art. 36, parágrafo único, III, a, da Lei 8.112/1990) (fls. 420-421).
Contrarrazões não apresentadas pelos recorridos, apesar de devidamente intimados (fl. 423).
Parecer do Ministério Público pelo conhecimento parcial do recurso e, nessa extensão, pelo seu não provimento (fls. 437-444).
É o relatório.
Passo a decidir.
Na origem, trata-se de mandado de segurança em que se concedeu a remoção definitiva da impetrante para unidade do ICMBio em Florianópolis/SC, mantida em apelação e remessa necessária por situação fática consolidada, apesar do reconhecimento de que o cônjuge foi removido a pedido (fls. 389-397, 400-406).
No acórdão recorrido o Tribunal de origem firmou entendimento de que a situação fática nele tratada não se amoldava perfeitamente ao entendimento firmado por esse Tribunal no julgamento do ERESP 1.247.360/RJ porque haveria uma situação de fato consolidada pelo decurso do tempo. Vale transcrever os principais trechos para melhor compreensão do raciocínio:
A orientação do Superior Tribunal de Justiça após o julgamento dos embargos de divergência no RESP Nº 1.247.360 - RJ (2013/0366233-9), é no sentido da impossibilidade de se conferir interpretação ampliativa das hipóteses de remoção contidas nos incisos I e III do art. 36 da Lei 8.112/90, entendendo que a expressão “no interesse da Administração” somente é aplicável no caso de remoção de ofício.
[...]
Apesar disso, vale constatar que a sentença foi proferida em setembro de 2012, confirmando os efeitos da medida liminar concedida em 30/12/2012. Desse modo, a situação já se consolidou, eis que decorridos mais de 08 (oito) anos do cumprimento da decisão e concretização do ato de remoção.
Há jurisprudência posicionando-se pela manutenção da situação consolidada há tanto tempo, evitando-se que consequências mais nefastas possam decorrer de eventual reversão dos provimentos judiciais favoráveis.
O recurso não pode ser conhecido pelo fundamento do art. 105, III, c, da Constituição Federal, porque o recorrente não fez cotejo analítico entre o acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas, nem comprovou a similitude fática, limitando-se a transcrever as ementas. Nesse sentido:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA À DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL NA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (...) III. Razões de decidir3. Quanto à interposição do recurso especial com base no art. 105, III, "c", da Constituição da República, tem-se que, nos termos do disposto no art. 1.029, § 1º, do CPC e no art. 255, § 1º, do RISTJ, caberia ao recorrente a realização do devido cotejo analítico para demonstrar a similitude fática entre os julgados confrontados, mediante a transcrição dos "trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados". 4. No que concerne ao dissídio jurisprudencial, não se revela cognoscível a interposição do recurso com base na alínea "c" do art. 105, III, da CRFB/88, quando a demonstração do dissídio interpretativo se restringe à mera transcrição dos acórdãos tidos por paradigmas. Para tanto, não se admite, como paradigma, acórdão proferido em habeas corpus, em mandado de segurança, em recurso ordinário em habeas corpus, em recurso ordinário em mandado de segurança e em conflito de competência. Precedentes. 5. A decisão de inadmissão do recurso especial deve ser impugnada em sua integralidade, segundo o entendimento da Corte Especial deste STJ (Súmula 182 do STJ). IV. Dispositivo e tese6. Agravo regimental desprovido.(...) (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.666.127/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024). (grifo próprio).
No mérito, no acórdão recorrido é mencionado precedente do STJ, da Corte Especial, que definiu não ser possível fazer uma interpretação ampliativa ao art. 36, I e II, da Lei 8112/1990:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO DE CÔNJUGE A PEDIDO. ACOMPANHAMENTO. ART. 36 DA LEI 8112/90.
1. Caso em que se discute se há ou não há direito subjetivo à remoção para acompanhar cônjuge removido a pedido. Interpretação do art. 36, III, "a", da Lei 8.112/90.
2. O acórdão embargado entendeu que a Administração Pública, ao oferecer vaga a ser ocupada por critério de remoção, revela que tal preenchimento atende ao interesse público. Havendo o cônjuge sido removido "no interesse da Administração", exsurgiria o direito subjetivo do outro cônjuge a ser removido para acompanhar o consorte, a teor do art. 36, III, "a", da Lei 8.112/90.
3. No entender do acórdão paradigma, o direito subjetivo à remoção para o acompanhamento de cônjuge só é amparado pelo art. 36, III, "a", da Lei 8.112/90 quando o cônjuge foi removido de ofício pela Administração Pública.
4. O art. 36 da Lei 8.112/90 trata de três hipóteses de remoção: de ofício, "no interesse da Administração" e mesmo que contra a vontade do servidor (inciso I); a pedido do servidor e "a critério da Administração" (inciso II) e a pedido do servidor "independentemente do interesse da Administração" (inciso III) nas estritas hipóteses das alíneas "a", "b" e "c".
5. A alínea "a" do inciso III do art. 36 da Lei 8.112/90, ao estabelecer que há direito a acompanhar cônjuge "deslocado no interesse da Administração" remete ao "interesse da Administração" segundo a expressão do inciso I (remoção de ofício), a qual não foi repetida pelo inciso II (remoção a pedido), que se utilizou da expressão "a critério da Administração" para tratar da hipótese em que se alia a vontade da Administração Pública à do servidor postulante da remoção.
6. A hipótese de remoção prevista no inciso II do art. 36 da Lei 8.112/90 é a via ordinária para a remoção do servidor público, na qual se procura atender tanto à eficiência da Administração Pública quanto os interesses privados (incluídos os familiares) do servidor, observada a impessoalidade entre os servidores postulantes da vaga. As hipóteses de remoção previstas nos incisos I e III são excepcionais (a do inciso I porque privilegia o interesse público em detrimento da possibilidade de o servidor escolher se manter lotado onde está ou em destino de sua preferência e a do inciso III porque abre mão de se perseguir a eficiência na Administração Pública) e devem ser interpretadas restritivamente.
7. A redação original do parágrafo único do art. 36 da Lei 8.112/90 permitia a remoção para o fim de acompanhamento de cônjuge independentemente da existência de vaga, sem o estabelecimento expresso de restrições. É evidente a intenção do legislador em restringir tal possibilidade com a redação que foi dada pela Lei 9.527/97 ao atual art. 36, III, "a", da Lei 8.112/90.
8. Embargos de divergência providos.
(EREsp n. 1.247.360/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 22/11/2017, DJe de 29/11/2017).
Essa Segunda Turma já teve oportunidade de se manifestar sobre caso envolvendo problema similar e assentou entendimento de que o desfazimento de situação mantida por longo período de tempo ocasionaria prejuízos maiores do que a manutenção da situação:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REMOÇÃO DEFERIDA MEDIANTE CONCURSO INTERNO. PEDIDO DE DESISTÊNCIA FORMULADO EXTEMPORANEAMENTE. LIMINAR CONFIRMADA EM SENTENÇA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.
1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária objetivando a declaração do direito do autor à desistência/renúncia ao concurso de remoção do MPDFT. 2. In casu, o Tribunal Regional consignou (fl. 158, e-STJ):
"Por outro lado, tendo em vista que o autor continua em exercício no MPDFT em virtude da liminar deferida no curso da demanda, confirmada na sentença, impõe-se reconhecer a incidência da teoria do fato consumado, segundo a qual as relações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais".
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação da Teoria do Fato Consumado nas hipóteses em que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo gera menos prejuízo que a observância do princípio da legalidade.
4. Diante do caso dos autos, não se afigura razoável a reversão fática da situação, uma vez que o recorrido continuou em exercício no MPDFT em virtude de liminar confirmada em sentença, e já se passaram 7 (sete) anos.
5. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial.
(AREsp n. 1.534.539/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 18/11/2019).
A jurisprudência desse Tribunal evoluiu assegurar a manutenção de situações excepcionalíssimas consolidadas pelo decurso do tempo para evitar prejuízos sociais e grava violação a segurança jurídica. Um exemplo de aplicação dessa ratio segue no precedente abaixo:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. AUXILIAR JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ E PROFESSOR ESTADUAL. TEMA N. 839. MITIGAÇÃO. SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS. RECONHECIMENTO DA BOA-FÉ DO ADMINISTRADO E DA INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ANULAÇÃO TARDIA. DECADÊNCIA. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA E DA BOA-FÉ. PRECEDENTES DO STF. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. Na origem: mandado de segurança preventivo, com pedido liminar, impetrado pelo ora Recorrente contra ato praticado pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que concedera à Servidora o prazo de 10 (dez) dias improrrogáveis para que optasse por um dos cargos em que ocupa, sob pena de abertura de processo administrativo em seu desfavor. 2. O Tribunal Estadual denegou a segurança. 3. Hipótese em que o acórdão recorrido entendeu ser inacumulável os cargos ocupados pela ora Recorrente (professora e auxiliar judiciário), por não exercer cargo técnico previsto no rol de exceções do art. 37 da Constituição Federal. 4. A jurisprudência desta Corte direciona-se no sentido de que não ocorre a decadência do direito da Administração Pública em adotar procedimento para equacionar ilegal acumulação de cargos públicos, porquanto os atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo. Nesse sentido: RMS n. 60.828/DF, rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 17/5/2023; e AgInt no REsp n. 1.667.120/RJ, rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017. 5. Não obstante a sólida jurisprudência desta Corte e o douto parecer do Ministério Público Federal, a Suprema Corte, ao enfrentar o tema, em situações excepcionais, tem mitigado tal entendimento, em razão da consolidação do decurso do tempo de exercício dos cargos públicos cumulados pelo servidor, observada sua boa-fé, em virtude da inércia da Administração Pública em regularizar a situação. 6. O Supremo Tribunal Federal, embora tenha reconhecido, no julgamento do Tema n. 839, que não se convalidam atos flagrantemente inconstitucionais apenas pelo decurso do tempo, também firmou compreensão de que situações excepcionalíssimas autorizam a aplicação do princípio da confiança legítima e da segurança jurídica, especialmente quando ajustados a boa-fé do administrado e a inércia prolongada da Administração para revisar o ato. 7. O Supremo Tribunal, ao julgar o RE n. 1.380.919/AC, da relatoria do em. Min. Alexandre de Moraes, declarou expressamente a possibilidade de decadência administrativa mesmo em casos de acumulação indevida de cargos públicos, desde que demonstradas situações particulares, como a longa duração da situação fática, a boa-fé da servidora e a ausência de iniciativa oportuna da Administração Pública para correção do suposto vício. 8. Entendeu a Corte Suprema ser incabível ao Estado, após décadas de omissão, desfazer um ato que gerou expectativa esperada de estabilidade funcional, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança. 9. No caso em exame, conforme consignado pelo Tribunal estadual, constata-se que a situação pessoal da recorrente encontra-se consolidada há mais de 22 (vinte e dois) anos. Contudo, não parece minimamente razoável apontar-se, decorrido tanto tempo do exercício cumulativo desses cargos, que alguma ilegalidade permeou a acumulação por ela efetuada, de modo a imporlhe a opção por um dos cargos ou dos respectivos proventos. Portanto, evidenciada a decadência administrativa. 10. Recurso em mandado de segurança provido para cassar o ato que busca compelir a servidora, ora Recorrente, a opção de cargo, sob pena de instauração de PAD e demissão do serviço público, reconhecendo devida a acumulação dos cargos públicos por ela exercidos (ROMS 73276-PA, Segunda Turma, relator Ministro Teodoro Silva Santos. Julgado em 15/10/2025, DJe 22/10/2025). (grifo próprio).
Considerando que a jurisprudência desse Tribunal evoluiu para reconhecer a manutenção de situações excepcionalíssimas consolidadas pelo decurso do tempo, que ao tempo do julgamento do recurso de apelação já contava oito anos da decisão liminar que autorizou a remoção do servidor recorrido, e que atualmente já faz treze anos dessa situação, o recurso não pode ser provido na parte em que conhecido, com fundamento na Súmula 568 do STJ.
Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.
Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009 e do enunciado da Súmula 105/STJ.
Intimem-se.
Relator AFRÂNIO VILELA
