STJ afasta continuidade delitiva entre peculato e corrupção passiva

RE nos EDcl no AgRg no AREsp 2260292/SC (2022/0380061-0) RELATOR : MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ RECORRENTE : ANTÔNIO CESAR DA SILVA LAUREANO ADVOGADOS : MAURÍCIO SALVADORI CARVALHO DE OLIVEIRA - SC013303 VIDAL VANHONI FILHO - SC013725 DANIEL DE LEBARBENCHON SALVADORI - SC015730 SERGIO WERLICH - SC038667 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA INTERESSADO : ANTONIO NOEL NAVARRO MONTEIRO ADVOGADO : ALEX SANDRO SOMMARIVA - SC012016 INTERESSADO : ESTADO DE SANTA CATARINA DECISÃO Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 3782-3783): AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acórdão estadual não reconheceu a continuidade delitiva sob o argumento de "[ser] notória, portanto, a variedade de agires de Antônio César da Silva Laureano, que causa rompimento objetivo entre os delitos e afasta a continuidade delitiva, ainda que eles tenham sido cometidos num curto espaço de tempo e tutelem o mesmo objeto jurídico". Concluiu que "não há como reconhecer, por conta da habitualidade, conectividade entre as ações criminosas, inexistindo entre elas vínculo de ordem subjetiva", pois "[o agravante] viu na vereança e secretariado uma oportunidade para habitualmente lesar os cofres públicos, aproveitando-se de cada chance que tinha para abocanhar para si valores de origem ilícita", conforme demonstrou, inclusive, por meio da transcrição de diálogo entre o agravante e seu filho. 2. Portanto, no que tange à alegação de violação ao art. 71 do CP, o acórdão impugnado – ao afastar o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de peculato e de corrupção passiva lastreado no argumento de que o agravante "cometeu vários crimes contra a Administração Pública que se amoldam a diversos tipos penais" – vai ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior, nos termos da Súmula n. 83 do STJ. 3. Ao mesmo tempo, infirmar as razões de fato apresentadas pelo acórdão ora impugnado demanda vedado reexame de provas, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 3817 - 3822). A parte recorrente alega a existência de repercussão geral da matéria debatida e de contrariedade, no acórdão impugnado, aos arts. 93, IX, e 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. Sustenta ter havido negativa de prestação jurisdicional, pois os embargos de declaração teriam sido rejeitados sem o enfrentamento suficiente das omissões e contradições apontadas, notadamente quanto ao conceito de crimes da mesma espécie, unidade de desígnios e distinção entre continuidade delitiva e habitualidade criminosa. Afirma que não pretende o reexame de provas, mas a revaloração jurídica dos fatos delineados pelas instâncias ordinárias, o que seria compatível com a atuação dos Tribunais Superiores . Argumenta, no mérito, que a moldura fática reconhecida nas decisões ordinárias exigiria o exame jurídico da continuidade delitiva à luz da teoria mista adotada pelo STJ, diferenciando-a da habitualidade criminosa, especialmente por se tratar de delitos vinculados à Administração Pública e praticados em contexto funcional e temporal comum, com unidade de desígnios. Ressalta que o afastamento indevido da continuidade delitiva teria gerado ilegalidade na dosimetria da pena, configurando constrangimento ilegal que justificaria a concessão de habeas corpus de ofício. Requer, assim, a admissão e provimento do recurso extraordinário, bem como a concessão de habeas corpus de ofício. É o relatório. No julgamento do paradigma vinculado ao Tema n. 339, o Supremo Tribunal Federal apreciou a seguinte questão: [...] se decisão que transcreve os fundamentos da decisão recorrida, sem enfrentar pormenorizadamente as questões suscitadas nos embargos declaratórios, afronta o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Na ocasião, firmou-se a seguinte tese vinculante: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Por isso, para que um acórdão ou decisão seja considerado fundamentado, conforme definido pelo STF, não é necessária a apreciação de todas as alegações feitas pelas partes, desde que haja motivação considerada suficiente para a solução da controvérsia. Nesse contexto, a caracterização de ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal não está relacionada ao acerto atribuído ao julgado, ainda que a parte recorrente considere sucinta ou incompleta a análise das alegações recursais. No caso dos autos, foram apresentados, de forma satisfatória, os fundamentos da conclusão do acórdão recorrido, como se observa do seguinte trecho do referido julgado (fls. 3789-3791): (...) Como visto, o acórdão não reconheceu a continuidade delitiva sob o argumento de "[ser] notória, portanto, a variedade de agires de Antônio César da Silva Laureano, que causa rompimento objetivo entre os delitos e afasta a continuidade delitiva, ainda que eles tenham sido cometidos num curto espaço de tempo e tutelem o mesmo objeto jurídico". Com efeito, o acórdão salientou que, "ainda que todos os delitos pelos quais o Apelante Antônio César da Silva Laureano [tenha sido] condenado tenham como objeto jurídico a Administração Pública, considerados seu interesse patrimonial e moral [...], foram praticados de modos bastante diversos". Ressaltou que "os peculatos-furto consistiram um em subtrair um cano pertencente ao Poder Executivo Municipal que estava no pátio da Casan e entregá-lo a terceiro particular em troca de almoço no restaurante de propriedade deste, e o outro em tomar para si óleo diesel da Secretaria de Pesca e Agricultura e repassá-lo a particular que mantinha contrato com o Poder Público que lhe obrigava a custear o combustível das máquinas que alugava à Prefeitura", enquanto que "a corrupção passiva circunstanciada configurou-se ao pedir R$ 1.000,00 "por fora", para o proprietário de um sítio onde com máquinas da prefeitura estava sendo construído um açude, embora o particular já tivesse pagado as taxas correspondentes". Sublinhou que "o tráfico de influência decorreu de telefonar para Antônio de Oliveira Darmiani, então terceirizado da Casan, e solicitar que ele acrescentasse 100 horas fictícias de fresa e solda em seu contrato, utilizando-se para tanto de sua influência, na época, junto à empresa de economia mista de abastecimento de água e saneamento básico", enquanto "Antônio César da Silva Laureano praticou advocacia administrativa ao intervir, na qualidade de funcionário, junto a setores do Poder Executivo, em favor de empresário que havia levado multas por obra irregular, visando excluir a sanção". Por fim, concluiu que "não há como reconhecer, por conta da habitualidade, conectividade entre as ações criminosas, inexistindo entre elas vínculo de ordem subjetiva", pois "Antônio César da Silva Laureano viu na vereança e secretariado uma oportunidade para habitualmente lesar os cofres públicos, aproveitando-se de cada chance que tinha para abocanhar para si valores de origem ilícita", conforme demonstrou por meio da transcrição de diáçogo entre o agravante e seu filho: Michel: Tá onde? Tono: Estou indo almoçar. Michel: Que é se brigaram? Tono [ora agravante]: Sim, ela quer que eu fique em casa parado dentro de casa; tenho serviço; O B. A. (funcionário da Secretaria de Obras) está lá, eles estão terminando um açude lá, para mim ganhar um trocadinho. Michel: Pois é, eu estava conversando com o Edilson, a nossa oportunidade é agora, temos que aproveitar esses quatro anos, que daqui a poco o mandato acaba. Tono: é se não aproveitar se fode (Evento 31, doc174-175 dos autos 0001261-41.2017.8.24.0040). Portanto, no que tange à alegação de violação ao art. 71 do CP, o acórdão impugnado – ao afastar o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de peculato e de corrupção passiva lastreado no argumento de que o agravante "cometeu vários crimes contra a Administração Pública que se amoldam a diversos tipos penais" – vai ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior, nos termos da Súmula n. 83 do STJ, como se verifica no seguinte precedente: [...] 2. Na hipótese, em que pese o curto intervalo entre os delitos (três dias),vê-se que não guardam relação de subsequência nem mesmo idêntico modus operandi, denotando, em verdade, habitualidade criminosa conforme bem pontuado pelas instâncias originárias. 3. Desconstituir o que foi declinado para acolher a continuidade delitiva implica apreciação aprofundada dos elementos de prova, providência vedada pela jurisprudência consolidada desta Corte Superior a teor da Súmula n. 7/STJ. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.867.815/DF, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022). Ao mesmo tempo, infirmar as razões de fato apresentadas pelo acórdão ora impugnado demanda vedado reexame de provas, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental. Do mesmo modo, foi devidamente motivada a rejeição dos embargos de declaração, nos seguintes termos (fls. 3821-3822) (...) Na hipótese, não há qualquer vício que justifique o acolhimento dos embargos. O acórdão embargado foi claro acerca do julgamento da questão jurídica, bem como quanto à conclusão de não haver elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas. Na espécie, o acórdão embargado salientou que a Corte local "não reconheceu a continuidade delitiva sob o argumento de '[ser] notória, portanto, a variedade de agires de Antônio César da Silva Laureano, que causa rompimento objetivo entre os delitos e afasta a continuidade delitiva, ainda que eles tenham sido cometidos num curto espaço de tempo e tutelem o mesmo objeto jurídico'", pois "ainda que todos os delitos pelos quais o Apelante Antônio César da Silva Laureano [tenha sido] condenado tenham como objeto jurídico a Administração Pública, considerados seu interesse patrimonial e moral [...], foram praticados de modos bastante diversos". A Corte estadual "ressaltou que 'os peculatos-furto consistiram um em subtrair um cano pertencente ao Poder Executivo Municipal que estava no pátio da Casan e entregá-lo a terceiro particular em troca de almoço no restaurante de propriedade deste, e o outro em tomar para si óleo diesel da Secretaria de Pesca e Agricultura e repassá-lo a particular que mantinha contrato com o Poder Público que lhe obrigava a custear o combustível das máquinas que alugava à Prefeitura", enquanto que "a corrupção passiva circunstanciada configurou-se ao pedir R$ 1.000,00 "por fora", para o proprietário de um sítio onde com máquinas da prefeitura estava sendo construído um açude, embora o particular já tivesse pagado as taxas correspondentes' [...], sublinh[ando] que 'o tráfico de influência decorreu de telefonar para Antônio de Oliveira Darmiani, então terceirizado da Casan, e solicitar que ele acrescentasse 100 horas fictícias de fresa e solda em seu contrato, utilizando-se para tanto de sua influência, na época, junto à empresa de economia mista de abastecimento de água e saneamento básico", enquanto "Antônio César da Silva Laureano praticou advocacia administrativa ao intervir, na qualidade de funcionário, junto a setores do Poder Executivo, em favor de empresário que havia levado multas por obra irregular, visando excluir a sanção'". Por fim, o acórdão embargado salientou que a Corte local concluíra que 'não há como reconhecer, por conta da habitualidade, conectividade entre as ações criminosas, inexistindo entre elas vínculo de ordem subjetiva", pois "Antônio César da Silva Laureano viu na vereança e secretariado uma oportunidade para habitualmente lesar os cofres públicos, aproveitando-se de cada chance que tinha para abocanhar para si valores de origem ilícita, ocasião em que concluiu que, "no que tange à alegação de violação ao art. 71 do CP, o acórdão impugnado – ao afastar o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de peculato e de corrupção passiva lastreado no argumento de que o agravante "cometeu vários crimes contra a Administração Pública que se amoldam a diversos tipos penais" – vai ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior, nos termos da Súmula n. 83 do STJ", bem como o fato de que "infirmar as razões de fato apresentadas pelo acórdão ora impugnado demanda vedado reexame de provas, nos termos da Súmula n. 7 do STJ". O embargante pretende, na espécie, obter novo julgamento do caso, em sentido oposto ao já afirmado por este órgão colegiado ao apreciar o agravo regimental, o que não é admitido em embargos de declaração. A propósito: [...] 1. A mera irresignação com o resultado do julgamento, visando, assim, à reversão do que já foi regularmente decidido, não tem o condão de viabilizar a oposição dos aclaratórios. O cabimento dos embargos de declaração está vinculado à demonstração de que a decisão embargada apresenta um dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, o que não se verifica no caso dos autos. 2. No caso em tela, o que realmente o embargante pretende com a oposição de sucessivos recursos é o novo julgamento da causa. De fato, a reiteração dos recursos retrata, como dito, a insatisfação do recorrente com a decisão, e os embargos declaratórios não se prestam a isso. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg na TutPrv no AREsp n. 1.838.549/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 4/4/2022) À vista do exposto, rejeito os embargos de declaração. Assim, fica inviabilizado o exame pretendido nesta insurgência. Com efeito, demonstrado que houve prestação jurisdicional compatível com a tese fixada pelo STF no Tema n. 339 sob o regime da repercussão geral, é inviável o prosseguimento do recurso extraordinário, que deve ter o seguimento negado. Ademais, o STF já definiu que a alegação de afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e aos limites da coisa julgada, quando dependente da prévia análise de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa ao texto constitucional. No Tema n. 660 do STF, fixou-se a seguinte tese vinculante: A questão da ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites à coisa julgada, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009. (ARE n. 748.371-RG, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 6/6/2013, DJe de 1º/8/2013.) Essa conclusão foi adotada sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento aos recursos que discutam questão à qual o STF não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil. Na hipótese, o exame do alegado desrespeito do art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal dependeria da análise de dispositivos da legislação infraconstitucional considerados na solução do acórdão recorrido, o que atrai a incidência do mencionado Tema n. 660 do STF. No tocante à pretendida concessão de habeas corpus de ofício, a Lei n. 14.836/2024, que acrescentou o art. 647-A do Código de Processo Penal, estabelece o seguinte: Art. 647-A. No âmbito de sua competência jurisdicional, qualquer autoridade judicial poderá expedir de ofício ordem de habeas corpus, individual ou coletivo, quando, no curso de qualquer processo judicial, verificar que, por violação ao ordenamento jurídico, alguém sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. Como se observa, a previsão em comento não suprimiu a necessidade de se respeitar a competência jurisdicional para a concessão da ordem. A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em julgados recentes, tem reafirmado a imprescindibilidade da correta identificação da autoridade coatora e, consequentemente, da competência originária do órgão ao qual caiba apreciar o pedido. No ponto: O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102 da CRFB – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. (HC n. 240.886, relator Ministro Luiz Fux, julgado em 6/5/2024, publicado no DJe de 7/5/2024). No mesmo sentido: HC n. 240.683, relator Ministro Flávio Dino, julgado em 7/5/2024, publicado no DJe de 9/5/2024; e HC n. 236.778, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 2/5/2024, publicado no DJe de 6/5/2024. Portanto, no caso em apreço, sob pena de subversão das competências delineadas pela Constituição para apreciação de habeas corpus conforme a autoridade coatora, é incabível a análise pretendida nesta instância, pois seria necessário apreciar, no âmbito de exame da viabilidade do recurso extraordinário, a conclusão alcançada por membros do próprio Superior Tribunal de Justiça. Denotando a inviabilidade da apreciação pretendida, veja-se como já se manifestou esta Corte Superior: [...] não há possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício contra atos dos seus próprios membros. Competente para analisar os atos desta Corte via mandamus é o Supremo Tribunal Federal, conforme expressa previsão constitucional. (AgRg nos EREsp n. 1.222.031/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 24/6/2015, publicado no DJe de 1º/7/2015.) Na mesma linha: AgRg nos EAREsp n. 2.387.023/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, publicado no DJe de 24/4/2024; AgRg na RvCr n. 6.021/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 13/3/2024, publicado no DJe de 15/3/2024; e EDcl no AgRg nos EAREsp n. 1.356.514/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 26/4/2023, publicado no DJe de 3/5/2023. Vale registrar que a verificação da competência não se altera pelas disposições da nova lei, que estabelece, de modo expresso, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, sem, no entanto, modificar a lógica constitucional de distribuição de competências, atribuindo a diferentes órgãos judiciais a apreciação do pedido, conforme a autoridade coatora. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente MAURO CAMPBELL MARQUES