REsp 2282951/SC (2026/0269245-3) RELATOR : MINISTRO MESSOD AZULAY NETO RECORRENTE : K M P C ADVOGADOS : ALEX CEZAR KLEM - SC047806 FELLIPE ROSA CORREIA - SC057878 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por K M P C com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (fls. 139-140).
Consta dos autos que o MM. Juízo de primeiro grau condenou o recorrente como incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana (fls. 78-79 e 134-138).
O eg. Tribunal de origem, por unanimidade, conheceu e negou provimento à apelação da Defesa (fls. 139-140 e 133-138).
Nas razões do recurso especial (fls. 143-155), interposto pela Defesa com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, alega-se violação aos arts. 157 e 244 do Código de Processo Penal; ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e aos arts. 44, § 2º, e 48 do Código Penal, sustentando: i) ilicitude da prova por ausência de fundada suspeita para a busca pessoal; ii) desproporcionalidade na modulação da minorante do tráfico privilegiado, pleiteando a fração máxima de 2/3; e iii) insuficiência de fundamentação para a escolha da limitação de fim de semana. Por fim, pugna pela reforma do acórdão vergastado para: a) reconhecer a nulidade da busca pessoal e absolver o recorrente; b) subsidiariamente, aplicar a fração máxima (ou mais benéfica) da minorante; e c) substituir a limitação de fim de semana por prestação pecuniária no mínimo legal (fl. 155).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 175-182), o recurso especial foi admitido e encaminhado a esta Corte Superior de Justiça (fls. 183-184).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso especial, notadamente quanto à modulação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por fundamentação inidônea (fls. 195-202).
É o relatório. DECIDO.
Cinge-se a controvérsia a três teses recursais: a ilicitude das provas obtidas mediante busca pessoal realizada sem fundada suspeita, em violação aos arts. 157 e 244 do Código de Processo Penal; a desproporcionalidade da fração de 1/2 aplicada a título da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com pretensão à incidência do patamar máximo de 2/3; e a ausência de fundamentação idônea para a escolha da limitação de fim de semana como pena restritiva de direitos, em afronta aos arts. 44, § 2º, e 48 do Código Penal.
O recurso não comporta conhecimento.
No que tange à primeira tese, sustenta a Defesa que a busca pessoal foi validada a partir de elementos genéricos, sem demonstração concreta e anterior de fundada suspeita, razão pela qual as provas dela decorrentes seriam ilícitas, impondo-se a absolvição do recorrente.
Sobre o ponto, o voto condutor do acórdão que ora se combate assim se pronunciou (fl. 135):
"No caso vertente, extrai-se dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pelo flagrante que a busca pessoal ocorreu após a guarnição fazer rondas na comunidade Chico Mendes, localidade conhecida pelo intenso tráfico de drogas, quando perceberam grande movimento na quadra e observaram o acusado em atitude suspeita, carregando algo na cintura/mão, sendo que, ao avistar os agentes, o acusado tentou se evadir, sendo posteriormente constatado que este trazia consigo, 95g de maconha, 45 gramas de crack e 5g de cocaína, já embaladas individualmente para venda, bem como R$487,60 em cédulas "picadas" e 1 celular.
Nesse embalo, a abordagem do réu e a busca pessoal estavam amparadas em fundadas suspeitas, haja vista que K. foi avistado pelos agentes caregando algo na cintura/mão e empreendeu fuga assim que avistou a guarnição, correndo em direção à Rua das Seringueiras, usualmente utilizada por pessoas que realizam o tráfico de drogas, pois a rua é sem saída e as viaturas não entram, gerando suspeitas de estar na posse de objetos ilícitos.
Convém destacar que os depoimentos de policiais, especialmente quando colhidos em juízo com respeito ao contraditório e que não foram contraditados, são válidos conforme a doutrina processual penal brasileira."
Não obstante, o entendimento desta Corte se estabeleceu no sentido de que a busca pessoal prevista no art. 244 do Código de Processo Penal prescinde de mandado quando amparada em fundada suspeita, assim compreendida aquela lastreada em circunstâncias objetivas, anteriores à abordagem e descritas de modo concreto pelos agentes, sendo legítima a diligência quando o abordado é visto portando objeto junto ao corpo e empreende fuga ao notar a presença policial.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL. CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS DERIVADAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REGIME INICIAL FECHADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE CONDENAÇÃO MANTIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO WRIT. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
1. Mantém-se a decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração quando o habeas corpus foi utilizado para rediscutir condenação já apreciada pelas instâncias ordinárias, providência incompatível com a estreita via eleita.
2. As teses de contradição entre depoimentos policiais, incompatibilidade entre filmagens de segurança e versão acusatória, ausência de comprovação da fuga e dúvida quanto à posse dos entorpecentes foram afastadas pelas instâncias ordinárias com base no conjunto probatório. A revisão dessas conclusões demandaria reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus.
3. A busca pessoal foi considerada lícita, pois fundada em circunstâncias objetivas indicadas nos autos: presença do paciente em local conhecido como ponto de venda de drogas, porte de sacola e fuga ao perceber a aproximação da viatura policial. A validade da abordagem prejudica a alegação de contaminação das provas derivadas.
4. Não há ilegalidade manifesta na dosimetria quando a pena-base é exasperada com fundamento concreto nos maus antecedentes, sem bis in idem, especialmente quando a instância ordinária registra que a fração aplicada favoreceu o paciente diante da quantidade e da natureza das drogas apreendidas.
5. A fixação do regime inicial fechado não revela constrangimento ilegal manifesto, considerada a pena definitiva superior a 4 anos, a reincidência específica e as circunstâncias pessoais desfavoráveis reconhecidas pelas instâncias ordinárias.
6. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 1.095.107/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/6/2026, DJEN de 22/6/2026.)
Como se vê, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, o que torna inviável o conhecimento do recurso especial, no ponto, por força do óbice da Súmula n. 83, STJ.
De mais a mais, ainda que fosse possível superar tal óbice, a pretensão recursal esbarraria em outro. Isso porque as instâncias ordinárias, a partir dos depoimentos dos policiais militares colhidos em juízo sob o crivo do contraditório, fixaram as premissas de que o recorrente foi avistado carregando objeto na cintura ou na mão e de que empreendeu fuga assim que percebeu a guarnição, dirigindo-se à via sem saída na qual as viaturas não ingressam. Para acolher a tese defensiva de inexistência de fundada suspeita, seria necessário desconstituir cada uma dessas premissas, afirmando que os agentes nada viram junto ao corpo do recorrente e que não houve tentativa de evasão, providência que demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, vedado em sede de recurso especial nos termos da Súmula n. 7, STJ.
Em relação à tese seguinte, alega a Defesa que, reconhecidos os requisitos subjetivos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação da minorante na fração de 1/2 careceria de fundamentação concreta, não podendo a natureza e a variedade das substâncias impedir, por si sós, a aplicação do patamar máximo de 2/3.
Quanto à matéria, assim pontuou a Corte de origem (fls. 137-138):
"Como se vê, a adoção da fração intermediária deu-se em virtude da natureza e, em especial, a variedade das substâncias apreendidas.
In casu, foram apreendidos "38 porções de maconha, acondicionadas individualmente em embalagem de plástico, apresentando massa bruta de 94,0g; 14 porções de cocaína, acondicionadas em embalagem de plástico, apresentando massa bruta de 4,5g; 11 porções de cocaína, petrificadas (crack), acondicionadas individualmente em embalagem de plástico, apresentando massa bruta de 5,3g; 10 porções de cocaína, petrificadas (crack), acondicionadas individualmente em embalagem de plástico, apresentando massa bruta de 1,7g; 10 pacotes de plástico incolor, todos contendo diversas porções de substância petrificada de cor branco- amarelada (crack) envoltas individualmente em plástico incolor, apresentando massa bruta total de 38,3g" (consoante Laudo Pericial do Evento 14), o que, somada às demais circunstâncias expostas nos autos, indica ser razoável e proporcional a fração intermediária, dado a variedade das substâncias e, em especial, a expressiva quantidade de crack, conhecida pelo grande potencial lesivo e notórios transtornos ao sistema cardiovascular do usuário, causando séria dependência física e/ou psíquica, sendo popularmente conhecida como a "pedra da morte".
Para além disso, há que se respeitar a discricionariedade do Juízo de origem, até mesmo em homenagem ao princípio da confiança no juiz da causa.
Sobre o assunto, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "No tocante à figura tráfico privilegiado, embora o magistrado se encontre adstrito aos critérios previstos para enquadrar o acusado na forma mais benéfica do crime, a fração de redução encontra-se inserida dentro de um juízo de discricionariedade, cuja valoração deve, de forma fundamentada, estar atrelada aos elementos concretos inseridos nos autos que demonstrem a maior reprovabilidade da conduta praticada" (STJ, AgRg no HC 445.294/SC, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 18/9/2018, D Je 26/9/2018).
Portanto, entende-se por adequada a modulação operada pela Togada de origem por ocasião do reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, razão pela qual se mantém a fração de redução adotada, na razão de 1/2 (metade)."
Com efeito, extrai-se do caso em exame que a fração de 1/2 não foi aplicada em razão da mera natureza das substâncias, mas do conjunto de elementos objetivos apurados na origem: a apreensão de três espécies distintas de entorpecente, entre elas cocaína e cerca de 45 (quarenta e cinco) gramas de crack, substância de elevada potencialidade lesiva, além de aproximadamente 95 (noventa e cinco) gramas de maconha, tudo já fracionado em porções individuais e pronto para a venda, o que evidencia a capacidade de difusão do material e afasta a premissa de quantidade pequena ou inexpressiva.
No mesmo sentido:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, por ser substitutivo de recurso próprio, em face de condenação por tráfico de drogas, com aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação, modificando o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.
3. A defesa busca a concessão da ordem para aplicação de fração mais benéfica da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, resultando na fixação de regime aberto para cumprimento inicial da pena e sua substituição por sanções restritivas de direitos.
II. Questão em discussão
4. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da fração mínima da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, é adequada diante da quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas.
5. A questão também envolve a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e a fixação do regime inicial de cumprimento de pena.
III. Razões de decidir
6. A decisão agravada considerou adequada a modulação da fração de diminuição de pena, com fundamento na quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos, destacando o caráter extremamente deletério da cocaína e do crack.
7. A fração de 1/6 (um sexto) foi considerada proporcional à quantidade e diversidade das drogas apreendidas, não sendo condizente aplicar o redutor em seu patamar máximo ou intermediário.
8. O regime semiaberto foi mantido em virtude da quantidade da pena imposta, conforme disposto no artigo 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal, bem como a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, na forma do artigo 44, inciso I, do mesmo diploma legal.
IV. Dispositivo e tese
9. Agravo não provido.
Tese de julgamento: "1. A fração mínima da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, é adequada quando fundamentada na quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas. 2. O regime semiaberto é mantido em virtude da quantidade da pena imposta e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é justificada pela gravidade do delito."
Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;
Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º; Código Penal, art. 44, inciso I. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27.03.2020; STJ, HC 456.919/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 04.09.2018.
(AgRg no HC n. 974.527/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)
Dessarte, estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, o conhecimento do recurso especial, no particular, encontra óbice na Súmula n. 83/STJ.
Por fim, quanto à terceira tese, sustenta a Defesa que a escolha da limitação de fim de semana como pena restritiva de direitos foi mantida sem motivação idônea, sendo mais adequada à situação do recorrente a prestação pecuniária no mínimo legal.
No particular, o Tribunal de origem assim se manifestou (fls. 137-138):
"No caso em tela, a substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana foi determinada em estrita observância ao artigo 44 do Código Penal, atendendo aos requisitos legais e às circunstâncias judiciais, revelando-se medida adequada e proporcional à gravidade do fato e às condições pessoais do recorrente.
A alegação defensiva de que a limitação de fim de semana "mostra-se incompatível com a realidade pessoal e social do apelante", na verdade, corrobora o acerto do Juízo a quo. Afinal, ao ser interrogado em solo judicial, o réu confessou a prática criminosa e justificou sua conduta como resultado de um momento de desespero, alegando dificuldades financeiras e que o salário que recebia era baixo e não supria suas necessidades. Logo, não me parece crível a assertiva de ser mais adequada uma pena de prestação pecuniária no importe de 1 (um) salário mínimo, especialmente porque o acusado também restou condenado ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias- multa.
Impende destacar que o resgate de uma reprimenda restritiva de direitos impõe ao apenado a necessidade de se adaptar aos contornos desta sanção, pois não deixa de ser uma pena. Desta forma, não pode o apelante almejar que tudo esteja de acordo com os seus interesses pessoais, inclusive as determinações judiciais. Além disso, a defesa não faz prova de qualquer eventual impossibilidade de cumprimento das penas substitutivas.
Diante desse quadro, não há falar em substituição da pena restritiva de limitação de fim de semana por prestação pecuniária. A sentença observou os parâmetros legais e jurisprudenciais, não se verificando qualquer ilegalidade ou desproporção que justifique a alteração postulada."
Como se observa, a Corte a quo não se limitou a afirmar a discricionariedade do julgador na escolha da espécie de pena substitutiva. Ao contrário, apoiou-se em dado concreto dos autos, consistente na dificuldade financeira do próprio recorrente, por ele admitida ao justificar a prática delitiva, para concluir que a prestação pecuniária, cumulada com a pena de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa já imposta, não seria a modalidade socialmente mais recomendável.
Nesses termos, para acolher a pretensão recursal e substituir a limitação de fim de semana por prestação pecuniária, seria imprescindível reavaliar a situação econômica do recorrente e afastar a premissa fática de que a imposição de nova obrigação patrimonial se mostraria inadequada às suas condições, o que exigiria o reexame do acervo probatório, inviável na via eleita a teor da Súmula n. 7/STJ.
Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso I, do Regimento Interno do STJ, não conheço do recurso especial, nos termos da fundamentação retro.
Publique-se. Intimem-se.
Relator MESSOD AZULAY NETO
