Dano ambiental em APP de restinga em Bertioga/SP: desmatamento e construção pelo SENAI e incorporadoras

REsp 2202922/SP (2024/0388134-6) RELATORA : MINISTRA REGINA HELENA COSTA RECORRENTE : SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL SENAI ADVOGADOS : WERNER GRAU NETO - SP120564 PRISCILLA DE HELD MENA BARRETO SILVEIRA - SP154087 CAIO LUIZ ALTAVISTA ROMÃO - SP376335 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RECORRIDO : UNIÃO RECORRIDO : INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS-IBAMA INTERESSADO : CAMILA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA INTERESSADO : EZ TEC EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES S/A INTERESSADO : AVIGNON INCORPORADORA LTDA DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pelo SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal 3ª Região, no julgamento de Apelação, assim ementado (fls. 4.526/4.527e): ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTINÊNCIA. CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DANOS AMBIENTAIS. ÁREA DE RESTINGA. RESOLUÇÃO CONAMA 303/2002. DESMATAMENTO EM ÁREA SUPERIOR À AUTORIZADA PELO IBAMA. DESVIO DE FINALIDADE DO EMPREENDIMENTO. RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR OS DANOS IRRECUPERÁVEIS. RESTITUIÇÃO DE VALORES RELATIVOS A ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. BIS IN IDEM. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO DAS EMPRESAS PREJUDICADA. APELAÇÃO DO SENAI PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de ação civil pública ajuizada Ministério Público Federal, em razão de danos causados à floresta de restinga de preservação permanente situada na zona costeira do município de Bertioga/SP. 2. Segundo o artigo 56 do Código de Processo Civil, configura-se a continência pela identidade de partes e causa de pedir, mas o objeto de uma das ações, por ser mais amplo, abrange o das outras. 3. O antigo Código Florestal (Lei nº 4.771/1965), em vigor à época das construções pelo SENAI e das modificações realizadas pelas construtoras, previa como área de preservação permanente as formas de vegetação situadas nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues (art. 2º, “f”), o que foi mantido pelo novo Código (art. 4º, VI da Lei nº 12.651/2012). 4. Já a Resolução CONAMA nº 303/2002 estabelecia como área de preservação permanente a área situada nas restingas, em faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar máxima, ou em qualquer localização ou extensão, quando recoberta por vegetação com função fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues (art. 3º, IX). 5. Os peritos do juízo afirmaram que os cordões litorâneos, presentes no local, têm o mesmo papel ambiental que as dunas costeiras, ou seja, de proteger a planície litorânea da erosão marinha, impedindo o avanço da maré de tempestade para o interior da planície, razão pela qual recomendaram que fossem preservados do mesmo modo que as dunas, casos estas existissem na área periciada. 6. A infração ambiental não se esgota no ato de construção, em si, do imóvel na região da APP, mas, na verdade, revela conduta infracional continuada, que se protrai no tempo com a contínua utilização da área em desacordo com normas de proteção ambiental. Precedente. 7. A autorização concedida ao SENAI pelo IBAMA, em 1992, somente ocorreu para fins de construção do Centro de Treinamento, o qual, segundo a autarquia, possuía interesse público, e com o comprometimento pela instituição da necessária compensação ambiental; a partir do momento em que o SENAI desistiu desse projeto e planejava instalar no local uma colônia de férias, como noticiado nos autos, o interesse público deixou de existir. 8. E nem todas as intervenções realizadas na área foram autorizadas pelo IBAMA, uma vez que o desmatamento invadiu, também, parte da área que deveria ser preservada; ou seja, a obra iniciada pelo SENAI foi além do permitido pela autarquia. 9. Não há se falar em direito adquirido à manutenção de situação que gere prejuízo ao meio ambiente, pois não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental. 10. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, inclusive sumulado, no sentido da possibilidade de cumulação das sanções decorrentes de dano ambiental (Súmula 629: Quanto ao dano ambiental, é admitida a condenação do réu à obrigação de fazer ou à de não fazer cumulada com a de indenizar). 11. Por outro lado, há em relação à cumulação da indenização por danos ambientais com abis in idem restituição de valores referentes a suposto enriquecimento ilícito, porquanto ambas as sanções, pleiteadas em idêntico valor, seriam destinadas ao Fundo de Reparação de Interesses Difusos Lesados e teriam a mesma finalidade. 12. A condenação ao pagamento de indenização deve ser mantida, em virtude de os danos terem ocorrido em área de restinga, cuja vegetação é bastante frágil e de ser praticamente certo que a recuperação da área degradada não será completamente satisfatória, de acordo com a perícia técnica. 13. O réu tem obrigação, também, de ao menos reduzir o impacto negativo no local, mediante o reflorestamento da área com espécies originárias e com acompanhamento integral da execução pelo IBAMA, após a aprovação do PRAD – Projeto de Recuperação de Área Degradada. 14. Agravo retido não conhecido. 15. Apelação das empresas prejudicada. 16. Apelação do SENAI parcialmente provida. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 4.636/4.641e). Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que: i. Arts. 1022, I e II, e 489, §1°, III e V, do Código de Processo Civil – O acórdão recorrido é genérico e sem fundamentação adequada, violando o dever de enfrentar as questões suscitadas nos embargos de declaração (fls. 4.678/4.681e); ii. Art. 2°, f, do Código Florestal de 1965 (correspondente ao art. 4º, VI, da Lei Federal n. 12.651/2012) – A área de restinga foi considerada como APP, sem que possuísse a função de fixar dunas ou estabilizar mangues (fls. 4.681/4.684e); iii. Art. 3º, §1º, do Código Florestal de 1965 – Houve violação à lei federal ao não se reconhecer o caráter de interesse social do Centro de Treinamento do SENAI, invadindo a discricionariedade técnica do órgão ambiental (fls. 4.684/4.686e); e iv. Art. 944 do Código Civil – Há a necessidade de rever o valor da indenização pelos supostos danos ambientais, ante a ausência de observância aos critérios de extensão do dano, resultando em quantificação desproporcional (fls. 4.686/4.691). Com contrarrazões (fls. 4.735/4.4.780e e 4.793/4.798e), o recurso foi inadmitido (fl. 4.809/4.817e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fls. 4.995e). O Ministério Público Federal manifestou-se, na qualidade de custos iuris, às fls. 4.984/4.992e. Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, III e IV, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, a e b, e 255, I e II, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, mediante decisão monocrática, respectivamente, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida, bem como a negar provimento a recurso ou a pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ: O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Por primeiro, o Recorrente sustenta a existência de omissão e contradição no acórdão recorrido, não sanada no julgamento dos embargos de declaração, porquanto não analisadas as alegações de que (i) a área objeto da lide não se configura como APP nos termos da legislação vigente à época dos fatos, (ii) foi considerado que o Recorrente teria desistido do projeto do Centro de Treinamento e instalado no local uma colônia de férias, razão pela qual o interesse público teria deixado de existir, sem prova concreta nos autos, e (iii) os critérios e parâmetros invocados pelo ora Recorrente não foram observados na sentença para fixação do valor de indenização, conforme disposição do art. 944 do Código Civil. Ao prolatar o acórdão recorrido, o tribunal de origem enfrentou a controvérsia no sentido de que (i) o imóvel em questão está inserido em Área de Preservação Permanente (área de restinga), (ii) não se verifica o interesse público para fins de construção do Centro de Treinamento não só pela mudança de projeto, mas também pelo fato de nem todas as intervenções realizadas na área foram autorizadas pelo IBAMA e, (iii) deve ser mantida a indenização no montante fixado pelo juízo a quo (fls. 4.486/4.504e): O ponto nodal da questão é saber se a área localizada no Km 202 da Rodovia Rio-Santos, no bairro de Guaratuba, no município de Bertioga, está inserida ou não em área de preservação permanente – APP. Verifica-se dos presentes autos, em conjunto com a Ação Civil Pública nº 0001109-70.2008.403.6104, julgada nesta mesma data, que o SENAI - Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, em 1992, obteve autorização do Presidente do IBAMA para o desmatamento de 30.000 m² no local, onde existia vegetação de restinga, com a finalidade de construir um Centro de Treinamento para aplicação de cursos de reciclagem para professores e técnicos, sob o fundamento de se tratar de obra de utilidade pública bem como obteve, licença de ocupação junto à Secretaria de Obras e Serviços Públicos da Prefeitura de Bertioga. O Departamento Estadual de Proteção de Recursos Naturais – DEPRN, por sua vez, foi inicialmente contrário à execução da obra, em razão de impedimentos previstos na legislação florestal. A autorização do IBAMA, no entanto, condicionou a construção do Centro de Treinamento à apresentação do cronograma de desmate ao DEPRN, para acompanhamento, assim como determinou a preservação do restante da propriedade, cerca de 11,8 hectares, a ser averbado em documento específico, vedando sua utilização futura para qualquer atividade que implicasse em desmatamento, tendo o SENAI averbado na matrícula do imóvel duas áreas de reserva legal. Em 15.01.1999, o SENAI foi autuado por suprimir vegetação excedente aos 3,0 hectares autorizados pelo IBAMA, sendo que a Avaliação de Impacto Ambiental nº 93.834/99 constatou a supressão total da área verde situada junto à praia e averbada na matrícula do imóvel. Durante vistoria realizada pelo IBAMA, em 23.11.2004, verificou-se o plantio de mudas de espécies nativas junto às divisas do terreno, porém menos de 10% dessas mudas atingiram desenvolvimento satisfatório. Na oportunidade, os profissionais afirmaram que, embora existissem evidências nítidas de ter sido executado o projeto apresentado pelo SENAI, ele não atendia de forma alguma a recuperação da área degradada, sendo ideal que fosse elaborado um novo projeto, mais detalhado e em consonância com o que estabelece o DEPRN. Em nova vistoria realizada pelo IBAMA, no dia 19.07.2005, constatou-se que o Projeto de Recuperação de Área Degradada – PRAD havia sido totalmente implantado e atendia satisfatoriamente os ditames da legislação ambiental vigente, principalmente no contexto da recuperação ambiental. Então, em 22.02.2007, o grupo econômico composto pelas empresas EZTEC Empreendimentos e Participações S/A, Camila Empreendimentos Imobiliários Ltda e Avignon Incorporadora Ltda adquiriu a área em questão para construção de condomínio residencial de alto padrão, tendo a empresa Camila Empreendimentos Imobiliários Ltda, em abril de 2007, solicitado ao Secretário de Meio Ambiente de Bertioga a substituição da área averbada na matrícula do imóvel por outra maior em outro local, além do desembargo da área. A Prefeitura de Bertioga encaminhou a carta da empresa para análise do DEPRN, o qual não se opôs ao pedido, de modo que foram firmados o “Termo de Compromisso de Compensação Ambiental” e o “Termo de Desaverbação de Área” pela parte interessada e pelos representantes da Secretaria de Meio Ambiente do Município e do DEPRN, sem qualquer consentimento do IBAMA. Em julho do mesmo ano, o DEPRN concedeu à empresa ré Camila Empreendimentos Imobiliários Ltda um “Certificado de Regularidade Florestal” para fins de projeto modificativo de edificação, cuja intenção era apenas modificar as estruturas preexistentes no local há mais de 15 anos, quando da implantação do Centro de Treinamento do SENAI, sem alterações das características naturais da área, como supressão ou corte de vegetação, e sem ocupação de áreas que não estivessem previamente edificadas. Diante de uma denúncia anônima, agentes do IBAMA foram até o local do empreendimento, em dezembro de 2007, e observaram uma área livre, decorrente da demolição da quase totalidade do imóvel edificado pelo SENAI, bem como a erradicação de todas as mudas ali plantadas em cumprimento ao PRAD e, em seu lugar, foi instalada uma nova construção em alvenaria. Assim, a empresa Avignon Incorporadora Ltda foi autuada pelo IBAMA, em 12.12.2007, por implantar obras em área de preservação ambiental e o “Certificado de Regularidade Florestal” foi suspenso em 02.01.08, pelo DEPRN, em razão de no processo de desaverbação da área o IBAMA não ter sido consultado em nenhum momento e por não ter sido encontrado nenhum processo de licenciamento de empreendimento no local, com análise pelo GRAPROHAB - Grupo de Análise e Aprovação de Projetos Habitacionais do Estado de São Paulo, nos termos do artigo 5º, inciso IV, alínea “c” do Decreto Estadual n° 52.053/07, uma vez se tratar de condomínio localizado em área especialmente protegida, com área superior a 10.000 m². Segundo o laudo pericial realizado na APC nº 0001109-70.2008.403.6104, em agosto de 2011, e emprestado a estes autos, houve a demolição de, aproximadamente, 50% das construções anteriores na área, mas o empreendimento “Guaratuba Residence Resort” não promoveu aumento da área já desmatada pelo SENAI. Os Arif Cais (CR Bio 01812-1) e Otávio Tobias Soares Mandrá (CREA 040446685) informaram,experts ainda, que: i) a planície costeira, de modo geral, com todos os seus compartimentos do relevo, é classificada como área frágil, e qualquer alteração nesse ambiente, por menor que seja, pode afetar a dinâmica natural de seu desenvolvimento, prejudicando o equilíbrio dinâmico e a biodiversidade; ii) a manutenção das estruturas do empreendimento implica na impermeabilização do solo, provocando uma diminuição da infiltração e, consequentemente, uma diminuição da recarga do aquífero, impacto que tende a se agravar com a efetiva implantação do empreendimento; iii) nas condições atuais, é impossível a regeneração natural da vegetação de restinga, uma vez que o solo primitivo foi aterrado e compactado com material exótico pelo SENAI, sendo pobre em nutrientes, além de ser argiloso, o que pode explicar as razões do insucesso do plantio efetivado anteriormente; iv) as áreas de restinga são complexas, sendo temerária a implantação de medidas de recuperação de restingas, principalmente na área de escrube, sem que as pesquisas científicas em curso na Universidade de São Paulo — USP possam indicar o caminho correto a seguir; v) não existem dunas de quaisquer natureza na praia de Guaratuba; vi) considerando os termos da alínea "a", inciso IX, art. 3° da Resolução CONAMA n° 303/2002, toda a área está incluída em restinga, na faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar máxima, sendo que a impermeabilização total do terreno corresponde à cerca de 40% do total da área; vii) toda a área da matrícula n° 41.470 encontra-se aterrada e, em grande parte, com construções e pavimentação, de sorte que os danos assinalados consistiram na retirada de vegetação de restinga, a drenagem que alterou as condições naturais do lençol freático e a perda da conectividade entre áreas de vegetação nativa remanescente; viii) não existem elementos científicos ou mesmo evidências para que a vegetação natural seja recuperada, considerando que a simples demolição das estruturas atuais, incluindo o aterro, pode degradar ainda mais o ambiente, deixando o solo desprotegido e favorecendo a instalação de erosões; ix) os cordões litorâneos têm o mesmo papel ambiental que as dunas costeiras, ou seja, de proteger a planície litorânea da erosão marinha, impedindo o avanço da maré de tempestade para o interior da planície, razão pela qual recomenda-se que sejam preservados do mesmo modo que as dunas, contribuindo com a melhoria dos indicadores de qualidade ambiental da área estudada. O antigo Código Florestal (Lei nº 4.771/1965), em vigor à época das construções pelo SENAI e das modificações realizadas pelas construtoras, previa como área de preservação permanente as formas de vegetação situadas nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues (art. 2º, “f”), o que foi mantido pelo novo Código (art. 4º, VI da Lei nº 12.651/2012). Já a Resolução CONAMA nº 303/2002 estabelecia como área de preservação permanente a área situada nas restingas, em faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar máxima, ou em qualquer localização ou extensão, quando recoberta por vegetação com função fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues (art. 3º, IX). O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento finalizada em 20.05.2022, julgou parcialmente procedente a ADPF nº 748 para declarar a inconstitucionalidade da Resolução CONAMA nº 500/2020, com a imediata restauração da vigência e eficácia das Resoluções CONAMA nºs 284/2001, 302/2002 e 303/2002. De acordo com a Ministra Relatora Rosa Weber, “o legislador confiou ao CONAMA ampla e relevante função , sendo que a normativa em matéria de proteção ambiental” “Resolução CONAMA nº 303/2002 dispõe sobre parâmetros, definições e limites de Áreas de Preservação Permanente. Tem fundamento normativo não só na Lei nº 4.771/1965, revogada, mas também na Lei nº 9.433/1997, que institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, nas responsabilidades do Estado brasileiro em face da Convenção da Biodiversidade, de 1992, da Convenção de Ramsar, de 1971, e da Convenção de Washington, de 1940, nos compromissos assumidos na Declaração do Rio de Janeiro, de 1992, e nos deveres impostos ao Poder Público pelos arts. Além disso, 5º, caput e XXIII, 170, VI, 186, II, e 225, caput e § 1º, da Constituição da República”. “o conteúdo normativo veiculado na Resolução CONAMA nº 303/2002 é plenamente assimilável ao direito fundamental ao meio ambiente equilibrado, titularizado por toda a coletividade e cuja defesa, preservação e restauração são deveres do Poder Público. Sua revogação, nesse contexto, distancia-se dos objetivos definidos no art. 225 da Constituição, tais como explicitados na Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/1981), baliza material da atividade normativa do CONAMA. Caracteriza-se como verdadeiro retrocesso relativamente à satisfação do dever de proteger e preservar o equilíbrio do meio ambiente.” O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, se manifestou sobre o tema no julgamento do R Esp 1.544.928, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, firmando o entendimento de que o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) não exorbitou sua competência com a edição da Resolução 303/2002, podendo até mesmo fixar parâmetros, definições e limites de áreas de preservação permanente. Veja-se: [...] Dessa forma, atentando-se para o conteúdo do laudo pericial que confirmou estar o empreendimento em questão inserido em restinga, na faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar máxima, não há dúvida de que se trata de área de preservação permanente. Ainda que assim não fosse, os peritos do juízo afirmaram que os cordões litorâneos, presentes no local, têm o mesmo papel ambiental que as dunas cost