AREsp 2478072/SP (2023/0340346-0) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA AGRAVANTE : CESP COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO ADVOGADOS : PEDRO ACIOLI WERNER - RJ166030 LARA PORTUGAL DA ROCHA - SP296822 LUCIANA MARIA GIL FERREIRA - SP268496 ADRIANA ASTUTO PEREIRA - SP389401 AGRAVANTE : RIO PARANÁ ENERGIA S/A ADVOGADOS : MARCELO DURÃES TUDE - RJ213141 ALEXANDRE ABBY - SP303656S AGRAVANTE : INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS-IBAMA AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL AGRAVADO : CESP COMPANHIA ENERGÉTICA DE SÃO PAULO ADVOGADOS : PEDRO ACIOLI WERNER - RJ166030 LARA PORTUGAL DA ROCHA - SP296822 LUCIANA MARIA GIL FERREIRA - SP268496 ADRIANA ASTUTO PEREIRA - SP389401 AGRAVADO : RIO PARANÁ ENERGIA S/A ADVOGADOS : MARCELO DURÃES TUDE - RJ213141 ALEXANDRE ABBY - SP303656S AGRAVADO : INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS-IBAMA AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL INTERESSADO : LUCIMARA DAL SANTOS DA SILVA INTERESSADO : MUNICIPIO DE SANTA FE DO SUL INTERESSADO : UNIÃO
DECISÃO
Trata-se de agravo em recurso especial interposto por RIO PARANÁ ENERGIA S. A., contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado na alíneas "a" e "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 2.179-2.182):
DANO AMBIENTAL NA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE NO ENTORNO DO RESERVATÓRIO DA USINA HIDRELÉTRICA DE ILHA SOLTEIRA: ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal objetivando a reparação de dano ambiental no imóvel pertencente a Lucimara Dal Santos da Silva, edificado na área de preservação permanente (APP) do entorno da Usina Hidrelétrica (UHE) de Ilha Solteira em Santa Fé do Sul/SP, por omissão da Companhia Energética de São Paulo (CESP), na qualidade de concessionária da UHE de Ilha Solteira, da União Federal, na qualidade de poder concedente, do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA), na qualidade de executor da Política Nacional do Meio Ambiente, e do Município de Santa Fé do Sul/SP, que promulgou legislação autorizadora das edificações em APP. No decorrer da instrução, a União Federal e o IBAMA foram transferidos para o polo ativo e a empresa Rio Paraná Energia S/A passou a integrar o polo passivo. O feito foi julgado parcialmente procedente, motivando a apelação do Ministério Público Federal, da União Federal, do IBAMA, da CESP e da Rio Paraná Energia S/A. JULGAMENTO CONJUNTO AFASTADO: esta é uma das 501 ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público Federal entre os anos de 2008 e 2012, objetivando a reparação de dano ambiental na APP do entorno da UHE de Ilha Solteira. Cada ação civil pública diz respeito a um imóvel específico, que pode ter sido submetido à perícia técnica ou não, o que implica em situações fáticas diversas. Consequentemente, o julgamento conjunto desse rol de ações civis públicas não se mostra indicado. DA CONCESSÃO DA UHE DE ILHA SOLTEIRA: a UHE de Ilha Solteira, localizada no Rio Paraná, entre os municípios de Ilha Solteira/SP e Selvíria/MS é a terceira maior usina de energia elétrica no Brasil e a maior no Estado de São Paulo. No ano de 1970, a concessão para exploração da UHE de Ilha Solteira foi outorgada à CESP pela União Federal, por meio do Decreto nº 67.066, de 17/8/1970, sendo prorrogada por mais 20 anos, de 8/7/1995 a 7/7/2015, pela Portaria nº 289/2004 do Ministério das Minas e Energia, que antecedeu o Contrato de Concessão nº 003/2004/ANEEL/CESP (processo nº 48500.005033/00-41). Em 2015, a empresa China Three Gorges Brasil Energia Ltda (CTG BRASIL)/Rio Paraná Energia S/A venceu o processo licitatório aberto pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), obtendo a concessão da UHE de Ilha Solteira por 30 anos, formalizada por meio do Contrato de Concessão nº 01/2016/MME (processo 48500.002243/2015-62), firmado em 5/1/2016. Ou seja, em 8/6/2009, quando essa ação civil pública foi ajuizada, a concessão da UHE de Ilha Solteira era da CESP e no decorrer da instrução, em 5/1/2016, passou à Rio Paraná Energia S/A. ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELA CESP E PELA RIO PARANÁ ENERGIA S/A AFASTADA: não obstante a vasta argumentação dessas corrés, cada qual defendendo a sua ilegitimidade passiva, ambas devem responder a ação. O dano ambiental em questão iniciou-se e tomou corpo ao tempo da CESP. E a Rio Paraná Energia S/A, contratualmente, tornou-se responsável pela APP do entorno da UHE de Ilha Solteira e, nessa esteira, por eventual passivo ambiental. Acrescente-se que os deveres associados à APP, além de solidários, têm natureza propter rem aderindo ao título de domínio ou posse (STJ - Súmula 623, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018). LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO: ainda em relação à CESP e à Rio Paraná Energia S/A, cuida-se de hipóteses de litisconsórcio passivo facultativo, competindo ao autor, o Ministério Público Federal, a opção de litigar em desfavor de uma ou da outra ou de ambas, como ocorreu no caso dos autos. Em outras palavras, não é caso de sucessão processual, e sim de integração à lide (STJ - AgInt no REsp 1860338/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021; AgInt no AREsp 1250031/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 30/09/2020). E como bem ressaltado pelo Ministério Público Federal, ainda que sobre a Rio Paraná Energia S/A, na qualidade de nova concessionária da UHE de Ilha Solteira, recaiam as obrigações de fazer atuais e prospectivas, como a efetiva reparação do dano e a fiscalização da APP, sobre a CESP permanece a responsabilidade pela degradação ambiental havida na sua gestão. Tanto que essa Corte, em casos análogos, já decidiu pela manutenção da CESP e da Rio Paraná Energia S/A no polo passivo (TRF 3ª Região – 3ª Turma, AI 5024549-37.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 12/07/2021; 6ª Turma, AI 5015616-75.2018.4.03.0000, Rel. Juiz Federal Convocado LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 09/02/2020; 3ª Turma, AI 5015589-92.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 17/12/2019). DO INTERESSE PROCESSUAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL: ainda que a perícia técnica não tenha sido realizada e haja discussão acerca da extensão da APP, não há prova nos autos de que o dano ambiental inexista, de modo que persiste o interesse processual do Ministério Público Federal. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADOS: o Juízo a quo, ao sanear o feito, determinou a inversão do ônus probatório em desfavor da proprietária do imóvel, nomeou perito judicial e fixou seus honorários, com a advertência de que na inércia dessa corré os autos iriam à conclusão para sentença. Tal decisão, devidamente fundamentada, decorreu do elevado número de ações civis públicas ajuizadas e dos custos inerentes à realização de tantas provas técnica, em especial paras as corrés CESP e Rio Paraná Energia S/A. A CESP, além de não impugnar essa decisão, nomeou assistente técnico e apresentou quesitos. Trata-se de questão acobertada pela preclusão, portanto. DA SITUAÇÃO FÁTICA: o ex-marido de Lucimara Dal Santos da Silva, adquiriu por escrituras públicas de compra e venda lavradas em 26/7/1994, os lotes nº 23, nº 24, nº 25, nº 26 e nº 27 no “Loteamento Primavera”, em Santa Fé do Sul/SP. Lucimara Dal Santos da Silva é a única proprietária desses lotes, que formam um imóvel com área total de 9.960 metros quadrados, desde 16/9/2004. O loteamento em questão derivou da Lei Municipal nº 1.116/1975, editada pelo Município de Santa Fé do Sul/SP, que declarou como “área urbana de lazer” a parte do seu território banhada pelo reservatório da UHE de Ilha Solteira. E o procedimento administrativo nº 1.34.030.000193/2007-92, instaurado pela Procuradoria da República em São José do Rio Preto/SP, que instrui a inicial, atesta a existência de área edificada de 817,91 metros quadrados no imóvel, dentre outras informações. DO NOVO CÓDIGO FLORESTAL: o Ministério Público Federal, com base no princípio do tempus regit actum, defende que a extensão da APP no entorno do reservatório da UHE de Ilha Solteira a ser considerada nesses autos é de 100 metros, a partir do seu nível máximo normal, em conformidade com a Lei 4.771/65, que encerrava o antigo Código Florestal, a Resolução CONAMA nº 4/1985 e a Resolução CONAMA nº 302/2002. Durante a tramitação dessa ação civil pública foi promulgada a Lei nº 12.651/2012, que trouxe o novo Código Florestal, alterando substancialmente a legislação afeta ao tema, com especial destaque aos seus artigos 4º, III, 5º e 62. É sabido que o STF reconheceu a constitucionalidade desses dispositivos legais no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade nº 42, além de afastar a aplicação automática do princípio da vedação do retrocesso para anular opções validamente eleitas pelo legislador (STF - ADC 42, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2018, publicado em 13/08/2019). Cuida-se de decisão vinculante e cogente. É o que se depreende do recente julgamento da reclamação nº 38.764 pelo STF, onde foi cassada a decisão proferida em sede de apelação por esse TRF3R, nos autos da ação civil pública nº 0002737-88.2008.4.03.6106, que privilegiou o princípio do tempus regit actum para afastar a incidência do artigo 62 da Lei nº 12.651/2012 (STF - Rcl 38764/SP, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgamento em 28/05/2020, publicado em 17/06/2020). DELIMITAÇÃO DA EXTENSÃO DA APP AO TEOR DO ARTIGO 62 DA LEI Nº 12.651/2012 MANTIDA: nesse contexto, o Juízo a quo acertadamente rejeitou a aplicação do princípio do tempus regit actum defendido pelo Ministério Público Federal e determinou que a extensão da APP no entorno do reservatório da UHE de Ilha Solteira a ser considerada nesses autos é a prevista no artigo 62 da Lei nº 12.651/2012. Precedentes dessa Corte (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv 0030711-17.2015.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 11/11/2021, 2ª Seção; AR 5020192-48.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 06/05/2021; ApCiv 0011307-97.2007.4.03.6106, 6ª Turma, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 30/04/2021). APP EM ÁREA CONSOLIDADA: o artigo 62 do novo Código Florestal, inserto na Seção II – Das Áreas Consolidadas em Área de Preservação Permanente, dentro do Capítulo XIII – Disposições Transitórias, diz respeito à APP em área consolidada, onde já existe ocupação/atividade antrópica estabelecida. E esse é justamente o caso dessa ação civil pública, uma vez que o imóvel em questão está inserido em loteamento cuja origem remota à Lei Municipal nº 1.116/1975, editada pelo Município de Santa Fé do Sul/SP, e foi adquirido de terceiros, em cadeia sucessória, pelo ex-marido de Lucimara Dal Santos da Silva em 26/7/1994. Acrescente-se que o Juízo a quo, ao afastar a tramitação conjunta das 501 ações civis públicas que objetivam a reparação de dano ambiental na APP do entorno da UHE de Ilha Solteira, privilegiou o exame individualizado de cada uma das situações postas, o que – per si – afasta o risco de “generalização” aventado pelo IBAMA e pela União Federal. DANO AMBIENTAL: embora a perícia técnica não tenha sido realizada e, consequentemente, a intervenção antrópica sobre a APP confirmada, não significa que a mesma inexista, ainda mais quando se tem notícia de que no local há duas casas em alvenaria, piscina e campo de futebol. E, existindo, deve ser removida e o dano ambiental reparado. Correta, por conseguinte, a sentença quando determina que a intervenção ou não em APP, até então presumida, deve ser apurada em liquidação de sentença e, caso configurada, seja integralmente retirada para promoção da recuperação ambiental. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA: a responsabilidade pela reparação do dano ambiental é objetiva, independendo de culpa, e solidária, conforme disposições contidas na Lei nº 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, e na Lei nº 12.651/2012 (STJ - REsp 1454281/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 09/09/2016; TRF3R - ApelRemNec 0008081-56.2013.4.03.6112, 3ª Turma, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 08/10/2021; ApCiv 0002504-97.2013.4.03.6112, 6ª Turma, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 05/02/2021; ApCiv 0011402-93.2008.4.03.6106, 6ª Turma, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 20/11/2020; ApCiv 5004024-31.2018.4.03.6112, 3ª Turma, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 02/05/2019; Ap - 0009179-47.2011.4.03.6112, 6ª Turma, Rel. JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, julgado em 29/11/2018). Apelações do Ministério Público Federal e do IBAMA providas nesse capítulo, para reconhecer a responsabilidade solidária de todos os corréus pela reparação do dano ambiental. PLANO DE RECUPERAÇÃO AMBIENTAL: a reparação do dano ambiental deve abarcar a remoção de qualquer intervenção antrópica existente na APP e a recomposição da vegetação nativa, conforme plano/projeto/programa aprovado pelo órgão ambiental competente, que no caso se entende ser o IBAMA. Apelação do Ministério Público Federal provida nesse ponto. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E DO IBAMA PROVIDOS EM PARTE. RECURSOS DA UNIÃO FEDERAL, DA CESP E DA RIO PARANÁ ENERGIA S/A DESPROVIDOS.
Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados, em acórdão assim sumariado (fl. 2.444):
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: são possíveis embargos de declaração somente se a decisão ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 1022 do Código de Processo Civil/2015, o que não ocorre no caso dos autos, considerando que o julgado tratou com clareza as matérias postas em sede de apelação, com fundamentação suficiente para seu deslinde. CONTRADIÇÕES/OMISSÕES/OBSCURIDADES NÃO CONFIGURADAS: as razões veiculadas nos embargos de declaração, a pretexto de sanarem supostos vícios no julgado, nada demonstram além do inconformismo, da insatisfação dos recorrentes com os fundamentos adotados no voto que integra o v. acórdão, somada à pretensão de reabrir a discussão sobre esses mesmos temas, o que não é possível (STJ - EDcl no AgInt no CC 177.015/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/08/2021, DJe 20/08/2021; AgInt no AREsp 1907516/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2022, DJe 31/03/2022). RECURSOS DESPROVIDOS.
Em seu recurso especial de fls. 2.579-2.613, sustenta a recorrente violação dos arts. 489, § 1º, I, II, III, IV, V e VI, c/c art. 1.022 II, do CPC, alega que, embora tenham sido opostos embargos de declaração, o r. acórdão incorreu em relevantes omissões acerca de questões essenciais para o julgamento da lide, quais sejam: "(i) o princípio da estabilização subjetiva da lide impede (ou deveria impedir) a alteração do polo passivo da lide (para inclusão da RPESA) no decorrer da instrução do processo; (ii) o reconhecimento de que não há causa de pedir ou pedido em relação à RPESA afastaria sua legitimidade para figurar no polo passivo da ACP; (iii) a identificação de que se trata de um imóvel localizado em área urbana afastaria a possibilidade de transmissão das obrigações ambientais relacionadas à recuperação da vegetação em APP, na medida em que a Lei trata apenas de casos que envolvem transmissão de posse ou propriedade de imóveis rurais (cf. arts. 2º, § 2º, 7º, § 2º e 66, § 1º, do Código Florestal); (iv) o reconhecimento de que havia liminar determinando a manutenção da 'atual situação dos imóveis' quando a RPESA assumiu a concessão da UHE impenderia que se falasse em 'deveres associados à APP' por parte da RPESA (inclusive com referência à adesão deles 'ao título de domínio ou posse' da área); (v) o reconhecimento de que não há conduta (comissiva ou omissiva) por parte da RPESA que tenha contribuído para a ocorrência do suposto dano ambiental que se busca reparar na ACP impossibilitaria que recaíssem sobre ela (RPESA) as obrigações referentes à 'efetiva reparação do dano' – por ausência de nexo causal; (vii) a consequência lógica de se reconhecer que (a) uma das partes apresentou prova de que o imóvel foi demolido; e (b) 'a intervenção antrópica sobre a APP não foi confirmada', é concluir que não há dano a ser reparado (nem medidas correlatas a serem adotadas); e (viii) caso o v. acórdão recorrido tivesse se atentado para o pedido formulado pelo MPF na inicial, ele manteria a r. sentença no que toca à forma de execução das obrigações por ela impostas – ainda mais considerando o fato de que (a) esse E. STJ reconhece a possibilidade de 'responsabilização solidária de execução subsidiária'; e (b) as obrigações fixadas pela r. sentença também são perseguidas em outras 500 ações, de modo que não seria razoável que o custo pela recomposição das áreas, em grande parte, recaísse sobre as concessionárias" (fls. 2.589-2.590).
Aponta contrariedade aos arts. 240, 329, II, e 337, XI, do CPC, bem como divergência jurisprudencial, ao argumento de que, após a estabilização da lide, não se admite a alteração subjetiva dos polos da demanda.
Suscita ofensa aos arts. 7º, 9º, 10, 108, 109, 130, 131, 141, 337, XI, 485, VI, 490 e 492 do CPC, ao argumento de que a inclusão da recorrente foi admitida a partir de argumento não suscitado pelas partes e em relação ao qual não lhes foi dada a oportunidade de exercer o contraditório.
Em relação à aventada afronta aos arts. 3º, IV e 14, § 1º, da Lei 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente) e dos arts. 141, 490 e 492 do CPC, afirma que não haver nexo causal entre a conduta da recorrente e os danos reclamados na inicial.
Aduz afronta os arts. 2º, § 2º, e 7º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 12.651/12, ao argumento de que "o v. acórdão recorrido desconsiderou a circunstância (por ele identificada) de que a RPESA não chegou a exercer/ter o 'domínio ou posse' da área em tela – inclusive porque, quando a Empresa celebrou o contrato de concessão relacionado à Usina, havia liminar em vigor (para a manutenção da situação do imóvel)" (fl. 2.605).
No que concerne aos arts. 7º, 9º, 10, 369, 370, 373, I e II, e § 1º, do CPC e art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81, alega que a intervenção antrópica sobre a APP não restou comprovada.
Por fim, alega malferimento dos arts. 8º, 141, 490 e 492 do CPC e art. 40 do Decreto-Lei nº 4.657/42, tendo em vista que o r. acórdão é extra petita porque a r. sentença, em atenção ao pedido do MPF, condenou as concessionárias na modalidade subsidiária, mas o r. acórdão, aplicando a Súmula 623 desse E. STJ, reformou a r. sentença para reconhecer a responsabilidade solidária de todos os corréus pela reparação do dano ambiental.
O Tribunal de origem, às fls. 2.832-2.833, não admitiu o recurso especial sob os seguintes argumentos:
Trata-se de recurso especial interposto por RIO PARANÁ ENERGIA S. A. contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal Regional Federal.
Decido.
O recurso não merece admissão.
A fixação pela lei de um fato passado como objeto da norma com eficácia futura, como no caso dos arts. 61-A, 61-B, 61-C, 63 e 67 do Código Florestal, apesar da especialidade e importância da temática ambiental, foi reconhecida como constitucional pelo STF, no bojo da ADC 42 e nas ADIs 4.901, 4.902, 4.903 e 4.937, que tratou da Lei 12.651/2012 para fatos anteriores à sua vigência, especialmente das normas dos arts. 4º, I, e 61-A.
Ademais, ainda que superado tal óbice, tendo o acórdão recorrido fundamento constitucional, a não interposição do recurso extraordinário torna de rigor a não admissão do presente recurso, nos termos da Súmula 126 do Tribunal da Cidadania, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INSS. APOSENTADORIA. JUIZADO ESPECIAL ESTADUAL. COMPETÊNCIA. ACÓRDÃO COM ENFOQUE CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCI
