Delimitação de APP no entorno do reservatório da UHE Ilha Solteira e marco temporal do art. 62 do Código Florestal

DECISÃO Na origem, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública, postulando, em síntese, a delimitação física da Área de Proteção Permanente - APP pelos órgãos ambientais localizada no Município de Três Fronteiras, na margem esquerda do Rio Paraná, confrontando-se com o Reservatório da UHE Ilha Solteira, bem como a recuperação da APP, mediante retirada de edificações e impermeabilizações existentes para fins de subsequente reflorestamento da área degradada, além da condenação dos órgãos ambientais a exercerem efetivamente o poder de polícia, mediante interrupção ou interdição de quaisquer atividades de realização vedada em APP, assim como a condenação dos réus ao pagamento de indenização relativa aos danos que não sejam passíveis de recuperação, e, por fim, a rescisão do contrato de concessão de exploração da Usina Hidrelétrica - UHE de Ilha Solteira em razão do descumprimento da legislação ambiental. A sentença julgou improcedentes os pedidos, condenando a União ao ressarcimento dos honorários periciais adiantados (fls. 1.494-1.517). O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em sede de remessa necessária e apelação, manteve a sentença incólume, conforme ementa a seguir reproduzida (fls. 1.914-1.916): CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL CIVIL - AMBIENTAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - USINA HIDRELÉTRICA DE ILHA SOLTEIRA - APP NO ENTORNO DO LAGO ARTIFICIAL - INTERVENÇÃO ANTRÓPICA - INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA - INCIDÊNCIA DO ART. 62 DA LEI Nº 12.651/2012 (NOVO CÓDIGO FLORESTAL) - PERÍCIA TÉCNICA REALIZADA NA ÁREA DELIMITADA COMO APP - NÃO CONSTATAÇÃO DO ALEGADO DANO AMBIENTAL - PRELIMINARES REJEITADAS - DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DAS APELAÇÕES - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1 - Não procede a alegação do IBAMA de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, haja vista que o laudo judicial respondeu a cada um dos quesitos que apresentou, sendo que a perícia realizada está em plena consonância com o escopo delimitado nos autos (APP conforme parâmetro definido no art. 62 da Lei nº 12.651/12), descabendo a ampliação do respectivo objeto para além da área fixada. 2 - Também não há que se falar em nulidade ou cerceamento de defesa porquanto as partes litigantes, devidamente intimadas da decisão saneadora, na oportunidade não se opuseram devidamente aos seus termos, de modo que qualquer questionamento a respeito está tolhido pela preclusão - fenômeno inclusive alertado, de modo expresso, pelo MM. Juízo a quo -. Com efeito, a teor de orientação do Superior Tribunal de Justiça, a ação civil pública (Lei Federal nº. 7.347/85) e a ação popular (Lei Federal nº. 4.717/65) compõem o microssistema processual coletivo (STJ, 2ª Turma, REsp 1447774/, j. 21/08/2018, DJe 27/08/2018 SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO), sendo que a aplicação do Código de Processo Civil é subsidiária, devendo prevalecer o regramento específico previsto na legislação especial, motivo pelo qual é cabível a interposição do agravo de instrumento para além das hipóteses do artigo 1.015 do Código de Processo Civil. 3 - Considerando-se o caráter vinculante do entendimento firmado pelo STF quando do julgamento das ADI"s nºs 4.901/DF, 4.902/DF, 4.903/DF e 4.937/DF, e da ADC nº 42/DF, bem como que a concessão da área correspondente à Usina Hidrelétrica de Ilha Solteira foi outorgada à CESP por meio do Decreto nº 67.066, de 17/8/1970, incide, in casu, a circunstância prevista no art. 62 do novo Código Florestal (Lei nº 12.621/2012): "Para os reservatórios artificiais de água destinados a geração de energia ou abastecimento público que foram registrados ou tiveram seus contratos de concessão ou autorização assinados anteriormente à Medida Provisória nº 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, a faixa da Área de Preservação Permanente será a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum.". 4 - Também não se sustenta o argumento de que a delimitação, como APP, da distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum definida, pelo art. 62 do novo Código Florestal, aplica-se apenas para as ocupações antrópicas (áreas consolidadas) ocorridas até 22/07/2008 (data anterior ao início de vigência do Decreto 6.514/2008), ou então, subsidiariamente, até a data de entrada em vigor da Lei nº 12.651/2012, porquanto a legislação é expressa em determinar o marco temporal da MP nº 2.661/2001 como único critério de exceção à regra geral, descabendo ao Poder Judiciário inovar nesse aspecto. 5 - A perícia técnica produzida nestes autos concluiu, in verbis, que "não foram encontradas intervenções humanas que impeçam a regeneração natural no local auto de infração" de modo que a sentença de improcedência da ação merece ser mantida. 6 - Correta também a r. sentença ao condenar a União ao ressarcimento dos honorários periciais adiantados pelos corréus, pois em conformidade com o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do R Esp nº 1.253.844/SC (Tema 510). 7 - Jurisprudência da Sexta Turma em hipótese idêntica à presente (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec nº 0000806-25.2010.4.03.6124, j. 06/10/2023, DJEN DATA: 10/10/2023, Rel. Juíza Federal Convocada DIANA BRUNSTEIN). 8 - Preliminar rejeitada. Desprovimento das apelações e da remessa necessária. Os embargos de declaração foram rejeitados, nos termos assim ementados (fl. 2.039): DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1-Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III, do Código de Processo Civil de 2015, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como quando existir erro material. 2-Nítido caráter infringente dos recursos, buscando a substituição da decisão por outra que atenda à interpretação conveniente aos recorrentes, o que não se pode admitir. 3-Os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado. 4-Embargos rejeitados. Inconformado, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, alegando, além de dissídio jurisprudencial, a ofensa aos arts. 3º, IV, 4º, III, 5º, 8º, §4º, e 62 da Lei n. 12.651/2012. Aduz, ainda, a ofensa aos arts. 489, §1º, e 1.022, II, parágrafo único, do CPC, afirmando a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, pelo não enfrentamento das questões suscitadas nos embargos de declaração, notadamente a tese de que a correta interpretação da norma jurídica contida no art. 62 da Lei n. 12.651/2012 levaria à conclusão de que existe um marco temporal para sua incidência apenas às áreas com intervenções pré-existentes, já consolidadas, não podendo ser extensivo a intervenções humanas posteriores, as quais deveriam observar a faixa de APP fixada no licenciamento ambiental, em razão de a referida norma representar uma disposição transitória. Foram apresentadas contrarrazões (fls. 2.129-2.155, 2.160-2.186) e o Tribunal de origem admitiu o recurso (fls. 2.201-2.203). Instado, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 2.237-2.248). É o relatório. Decido. De início - e para a certeza das coisas - é esta a letra do acórdão recorrido, transcrito no que interessa à espécie (fls. 1.900-1.913): DA DELIMITAÇÃO DA ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - MARCO TEMPORAL A Constituição Federal, no art. 225, caput e §1º, inciso III, prescreve que: "Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: (..) III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;" Nesse cenário é que o conceito de Área de Proteção Permanente - APP foi introduzido na legislação pátria, originalmente pelo art. 1º da MP nº 2.166-67, de 24/08/2001, ao antigo Código Florestal (Lei nº 4.771/1965), e, mais tarde, pelo art. 3º, inciso II, do novo Código Florestal (Lei nº 12.621/2012) - atualmente vigente -, nesses termos: "Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por: (..) II - Área de Preservação Permanente - APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas;" É importante contextualizar que sob a égide do antigo Código Florestal considerava-se APP o espaço de 100 metros ao redor das represas hidrelétricas (art. 2º da Lei nº 4.771/1965, c/c art. 3º, letra b, I, da Resolução/CONAMA nº 04/1985 e art. 3º, inciso I, da Resolução/CONAMA nº 302/2002). No entanto, o novo Código Florestal (Lei nº 12.621/2012) passou a considerar como APP no entorno dos reservatórios artificiais de água: "Art. 4º (..) III - (..) as áreas (..) na faixa definida na licença ambiental do empreendimento; (Redação dada pela Lei nº 12.727, de 2012). Art. 5º (..) conforme estabelecido no licenciamento ambiental, observando-se a faixa mínima de 30 (trinta) metros e máxima de 100 (cem) metros em área rural, e a faixa mínima de 15 (quinze) metros e máxima de 30 (trinta) metros em área urbana." Outrossim, trouxe disciplina diferenciada para as situações constituídas antes de 24/08/2001 (data da MP nº 2.166-67/2001): "Art. 62. Para os reservatórios artificiais de água destinados a geração de energia ou abastecimento público que foram registrados ou tiveram seus contratos de concessão ou autorização assinados anteriormente à Medida Provisória nº 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, a faixa da Área de Preservação Permanente será a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum." Ressalte-se que a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei nº 12.621/2012 - dentre os quais o supracitado art. 62 - foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento das ADI"s nºs 4.901/DF, 4.902/DF, 4.903/DF e 4.937/DF, e da ADC nº 42/DF, afastando-se, por conseguinte, a tese de que o novel disciplinamento não alcançaria fatos pretéritos. .. Assim, considerando-se o caráter vinculante do entendimento firmado pelo STF (art. 102, § 2º, da CF), bem como que a concessão da área correspondente à Usina Hidrelétrica de Ilha Solteira foi outorgada à CESP por meio do Decreto nº 67.066, de 17/8/1970, incide, in casu, a circunstância prevista no art. 62 do novo Código Florestal (Lei nº 12.621/2012): "Para os reservatórios artificiais de água destinados a geração de energia ou abastecimento público que foram registrados ou tiveram seus contratos de concessão ou autorização assinados anteriormente à Medida Provisória nº 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, a faixa da Área de Preservação Permanente será a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum.". Pelos mesmos motivos, também não se sustenta o argumento de que a delimitação, como APP, da distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum, definida pelo art. 62 do novo Código Florestal, aplica-se apenas anterior ao início de vigência do Decreto 6.514/2008), ou então, subsidiariamente, até a data de entrada em vigor da Lei nº 12.651/2012. Conforme visto, a legislação é expressa em determinar o marco temporal da MP nº 2.661/2001 como único critério de exceção à regra geral, descabendo ao Poder Judiciário inovar nesse aspecto. Sem reparo, pois, a sentença no ponto em que determina que a extensão da APP no entorno do reservatório da UHE de Ilha Solteira a ser considerada nesses autos é a prevista no artigo 62 da Lei nº 12.651/2012. .. A recorrente opôs embargos declaratórios, alegando, em síntese (fls. 571-577): Conforme esclarecido nas razões de apelação, o IBAMA não se opõe à incidência do art. 62 da Lei n. 12.651/2012 ao caso dos autos, reputado constitucional pelo C. Supremo Tribunal Federal, mas tão somente questiona a sua aplicação de forma irrestrita, sem qualquer limitação temporal, tal como procedeu o juízo de primeira instância. O IBAMA defende a correta leitura do dispositivo, observados os seus contornos interpretativos, vez que, por se referir às áreas consolidadas em APP e por tratar-se de uma disposição transitória do Novo Código Florestal, a sua aplicação pressupõe, necessariamente, a definição de um marco temporal. E foi justamente no intuito de demonstrar o dano ambiental provocado pela aplicação irrestrita do referido dispositivo, que o IBAMA apresentou, tempestivamente, os quesitos que deveriam ter sido respondidos pelo Sr. Perito Judicial. Os quesitos formulados pela autarquia visavam averiguar se as intervenções constatadas dentro da faixa de APP definida no licenciamento seriam pré-existentes ou posteriores ao marco temporal, para que, somente então, se pudesse concluir pela sua regularidade. Na mesma manifestação, o IBAMA ainda salientou que não seria possível qualquer insurgência quanto à forma de aplicação do dispositivo naquele momento processual na medida em que a situação não se enquadra no rol taxativo (ainda que mitigado) do artigo 1.015 do Código de Processo Civil e que, se necessário, rediscutiria a questão em sede de apelação, o que foi feito. Como se nota, os quesitos tempestivamente apresentados se destinavam a corroborar a tese formulada e defendida pelo IBAMA nos autos, cuja análise aprofundada deveria ter sido realizada no momento da sentença. Não obstante tais aspectos terem sido exaustivamente abordados nas razões de apelação, o v. acórdão deixou de apreciá-los, limitando-se a afirmar que o objeto da perícia era delimitação da APP nos termos do artigo 62 da Lei nº 12.651/2012 e a verificação de eventuais intervenções humanas nesta faixa, aduzindo que todos os quesitos apresentados pelo Ibama, "se relativos ao objetivo da perícia", foram respondidos. Com efeito, o v. acórdão deixou de considerar que o art. 470 do CPC estabelece que incumbe ao juiz, além de formular os quesitos que entender necessários ao esclarecimento da causa (inciso II), indeferir quesitos impertinentes (inciso I). In casu, nenhum dos quesitos apresentados pelo IBAMA foi indeferido no momento oportuno, de modo que não poderia o juízo, sem permitir que as partes pudessem exercer o contraditório, rejeitar os quesitos apenas no momento da sentença, tal como foi feito. .. O v. acórdão também se omitiu na análise do ponto apresentado pelo IBAMA em preliminar de apelação no sentido de que, nos termos do artigo 1.009, § 1º, do Código de Processo Civil, a r. decisão saneadora fosse reformada para adequar a aplicação do art. 62 da Lei nº 12.651/12 ao caso, às balizas interpretativas do dispositivo legal. Com efeito, o MM. Juízo a quo, na r. decisão saneadora, dentre outras determinações, fixou a quo como marco normativo, para instrução do feito, o artigo 62 do novo Código Florestal, caracterizando a extensão da APP no imóvel objeto da lide como a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota "maxima maximorum" Em preliminar de apelação, o IBAMA pleiteou, nos termos do art. 1009, §1º do CPC a reforma de tal aspecto do decisum, para que a aplicação do dispositivo fosse ajustada aos seus limites interpretativos considerando tratar-se de uma disposição transitória do Novo Código Florestal e estar restrito às áreas consolidadas em APP de reservatório, pressupondo, necessariamente, a fixação de um marco temporal para sua aplicação ao caso. E justamente em razão de a matéria tratada na decisão saneadora não ser impugnável via agravo de instrumento, tendo em vista não constar expressamente do rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil, é que o IBAMA, nos termos do art. 1.009, §1º, do CPC, a suscitou em preliminar de apelação. Não obstante, o v. acórdão deixou de se manifestar sobre tal ponto, incorrendo, novamente, em omissão. OBSCURIDADE E OMISSÃO QUANTO AO MÉRITO DA APELAÇÃO DO IBAMA. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE UM MARCO TEMPORAL PARA APLICAÇÃO DO ART. 62 DA LEI Nº 12.651/12. 22/07/2008 OU 28/05/2012. Conforme detalhado em razões de apelação, o IBAMA pleiteou a reforma da r. sentença de mérito para que nela conste expressamente a fixação de um marco temporal para aplicação do art. 62 do Novo Código Florestal e a sua extensão apenas às áreas com intervenções pré-existentes, já consolidadas, não podendo ser extensivo a intervenções humanas posteriores, as quais deverão observar a faixa de APP fixada no licenciamento ambiental, eis que o art. 62 representa uma disposição transitória da referida lei. Ressalte-se que o IBAMA não questiona a validade do artigo 62 do Novo Código Florestal, mas apenas postula que a sua aplicação seja feita de maneira correta, em harmonia com os demais dispositivos do Novo Código Florestal e considerando a sua localização topológica no texto da lei ("Capítulo XIII - Disposições Transitórias" e "Seção II - Das Áreas Consolidadas em Áreas de Preservação Permanente"). Em seu recurso de apelação, a autarquia defendeu que a aplicação do artigo 62 do Novo Código Florestal se limita às "áreas consolidadas" nos termos da lei, e pressupõe a fixação de um marco temporal, tendo defendido, como tese principal, que este marco fosse a data de 22/07/2008, ou então, subsidiariamente, que ao menos fosse utilizada como referência a data da entrada em vigor do novo Código Florestal, qual seja, 28/05/2012. Contudo, no v. acórdão embargado esta C. Turma rejeitou por unanimidade o pleito do IBAMA sob a seguinte fundamentação, verbis: "(..) Assim, considerando-se o caráter vinculante do entendimento firmado pelo STF (art. 102, § 2º, da CF), bem como que a concessão da área correspondente à Usina Hidrelétrica de Ilha Solteira foi outorgada à CESP por meio do Decreto nº 67.066, de 17/8/1970, incide, in casu, a circunstância prevista no art. 62 do novo Código Florestal (Lei nº 12.621/2012): Para os reservatórios artificiais de água destinados a geração de energia ou abastecimento público que foram registrados ou tiveram seus contratos de concessão ou autorização assinados anteriormente à Medida Provisória nº 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, a faixa da Área de Preservação Permanente será a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum. . Pelos mesmos motivos, também não se sustenta o argumento de que a delimitação, como APP, da distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum definida pelo art. 62 do novo Código Florestal, aplica-se apenas para as ocupações antrópicas (áreas consolidadas) ocorridas até 22/07/2008 (data anterior ao início de vigência do Decreto 6.514/2008), ou então, subsidiariamente, até a data de entrada em vigor da Lei nº 12.651/2012. Conforme visto, a legislação é expressa em determinar o marco temporal da MP nº 2.661/2001 como único critério de exceção à regra geral, descabendo ao Poder Judiciário inovar nesse aspecto. Sem reparo, pois, a sentença no ponto em que determina que a extensão da APP no entorno do reservatório da UHE de Ilha Solteira a ser considerada nesses autos é a prevista no artigo 62 da Lei nº 12.651/2012. (GN) O IBAMA, respeitosamente, entende que, neste ponto, o v. acórdão incorreu em omissão e obscuridade, passíveis de serem sanadas por meio de embargos declaratórios. Com a devida vênia, inicialmente, nota-se da leitura do v. acórdão prolatado que o pedido subsidiário do IBAMA, com vistas à fixação do marco temporal para aplicação do artigo 62 na data de entrada em vigor da Lei 12.651/12, não foram em nenhum momento abordado ou afastad