Demolição de edificação em manguezal (APP) e inaplicabilidade da teoria do fato consumado

AREsp 2535892/CE (2023/0463487-3) RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE AGRAVANTE : INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVAVEIS-IBAMA AGRAVADO : EDINA ELIAS DA COSTA OUTRO NOME : EDINA COSTA MOURA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO INTERESSADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DECISÃO Trata-se de agravo interposto por INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA contra decisão que não admitiu seu recurso especial, este, por sua vez, manejado com fundamento no art. 105, inciso III, a, da Constituição Federal, visando reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (e-STJ, fl. 510): PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. IMÓVEL PRETENSAMENTA CONSTRUÍDO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DETERMINAÇÃO DE DEMOLIÇÃO. SENTENÇA EXTRA PETITA. INDENIZAÇÃO POR DANOS AMBIENTAIS. DESCABIMENTO. 1. É extra petita sentença que, em ação civil pública onde o autor (o Ministério Público Federal) almeja a condenação da ré ao pagamento de indenização por supostos danos ambientais decorrentes de pretensa construção de imóvel em área de preservação ambiental, indefere tal pedido, mas determina a demolição da edificação com posterior remoção dos materiais; 2. Incabível a condenação ao pagamento de indenização, dado que, ao tempo da construção do imóvel, a área em questão não era de preservação ambiental; 3. Ademais, o autor não' se desincumbiu de demonstrar a ocorrência efetiva do alegado dano ambiental; 4. Sentença parcialmente anulada (na parte em que foi extra petita), de ofício. Remessa oficial improvida. Opostos embargos de declaração pelo ora insurgente, foram rejeitados pelo Tribunal local (e-STJ, fls. 522-525). Foi interposto recurso especial (REsp 1.588.398/CE) pelo ora recorrente, apontando ofensa aos arts. 535 do CPC/1973, 1º, §2º, 'f', 4º, §7º, 18 da Lei 4.771/65, 4º, VI, VII, 7º, §1º, 3º, VIII, IV, da Lei 12.651/2012, 2º, VIII e 14, §1º, da Lei 6.938/81, o qual foi inadmito na origem, vindo os autos ao STJ. Em relatoria da Ministra Assusete Magalhães, foi proferida decisão conhecendo parcialmente do recurso para, nessa extensão, negar-lhe provimento (e-STJ, fls. 580-582 do REsp 1.588.398/CE), a qual foi reconsiderada, em agravo interno, a fim de anular o acórdão que julgou os embargos declaratórios, determinando o retorno dos autos à origem, para novo julgamento, em razão do reconhecimento de omissão (e-STJ, fls. 607-613 do REsp 1.588.398/CE). A Corte de origem, em novo julgamento, acolheu os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, apenas para sanar a omissão apontada e o erro material contido no acórdão, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fls. 647-658): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS DO STJ. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. 1. Retornam os autos do eg. STJ que, deu provimento ao recurso especial manejado pelo IBAMA, para anular o acórdão que resolveu os embargos de declaração opostos contra o julgado proferido por esta eg. Turma ao ensejo do julgamento da apelação interposta pelo particular, determinando pronunciamento acerca das seguintes questões: - tratar-se de área de preservação permanente e de manguezal, e não de área de preservação ambiental, conforme disposto no antigo Código Florestal (Lei nº 4.771/65); - haver sido pedida a demolição da construção na exordial; 2. Os aclaratórios ora reexaminados foram opostos ao acórdão que apreciou a apelação manejada pela ré em face de sentença que determinou a demolição de edificação por ela realizada, com posterior remoção dos materiais, ao fundamento de que estaria em área de Preservação Permanente; 3. O referido acórdão incorreu em erro material ao referir que o imóvel em questão estava localizado em Área de Proteção Ambiental, quando em verdade encontra-se em Área de Preservação Permanente; 4. Tal fato, contudo, não é suficiente para conferir efeitos infringentes aos aclaratórios. Isso porque dos documentos acostado aos autos, infere-se tratar-se de região que está, há muito, antropizada. Na própria inicial, há referência de que há na área diversas construções, e não apenas a pertencente à parte autora. Esta, registre-se, data de 1978, ou seja, foi realizada há mais de 45 anos. Destes, quase trinta sem qualquer questionamento por parte dos órgãos públicos. Ao descrever o imóvel, o Ministério Público Federal informa a rua e o bairro em que está localizado, demonstrando a total urbanização da área; 5. Não são raros os casos de urbanização de áreas de manguezais. Aliás, há cidades que cresceram em solo, predominante, de manguezal. O Código Florestal, por sua vez, não é absoluto, de forma a determinar a restauração do status quo ante, sendo imperioso respeito às situações consolidadas e às áreas antropizadas; 6. A solução da demanda exige a análise da matéria em todas as suas complexidades. Não se pode desprezar o fato de se tratar de construção antiga e realizada sem oposição de órgãos públicos, mormente quando inexistente a comprovação de efetivo dano ambiental; 7. Por sua vez, a existência de referência à demolição no fecho da petição inicial não é suficiente para o seu conhecimento, eis que no curso da petição o autor não cuidou de tal assunto. À míngua de razão que o fundamente, não é de se conhecer o pedido, de modo que andou bem o julgado quando dele não tratou; 8. Embargos de declaração providos, sem efeitos infringentes, apenas para sanar a omissão apontada e o erro material contido no acórdão, de modo que onde se lê: "Área de Proteção Ambiental", leia-se "Área de Preservação Permanente". Nas razões do presente recurso especial (e-STJ, fls. 665-673), a parte agravante apontou violação aos arts. 1º, § 2º, II, e 4º, § 7º e 18, do antigo Código Florestal (Lei 4.771/1965); 4º, VI e VII, 7º, § 1º e § 3°, VIII e IV do novo Código Florestal (Lei 12.651/2012); e 2º, VIII e 14, § 1º, da Lei 6.938/1981. Defendeu, em síntese, a necessidade de demolição e recuperação da área em discussão (área de preservação permanente - APP, coberta por manguezal), uma vez que já reconhecida pelo antigo Código Florestal, ainda que antropizada. Asseverou que "a chamada área de preservação permanente é definida pelo artigo 1°, §2º , II, do antigo Código Florestal, vigente na época do desmatamento e da construção promovida pela recorrida, e confirmada pelo no artigo 3°, II, da Lei n° 12.651, de 25 de maio de 2012 (novo Código Florestal)" (e-STJ, fl. 668) Pontuou que é incontroverso o fato de que as instalações da recorrida estão situadas em área de preservação permanente, cujas as funções ambientais lhe são imanentes, de modo que todas cumprem ou têm, ao menos, potencial para cumprir ao menos uma das suas funções ambientais, não perdendo a sua caracterização de áreas protegidas. Quanto ao pedido de demolição das edificações ilícitas construídas e ocupadas pelo agravado em APP de manguezal, alegou que foi expressamente veiculado na petição, bem como ventilado durante todo o processo. Por fim, ressaltou que a APP é área de relevância especial cuja presunção de dano é in re ipsa, o que reforça a necessidade de desocupação da área. Sem contrarrazões. O processamento do apelo especial não foi admitido pela Corte local (e-STJ, fls. 681-685), levando a parte insurgente à interposição do presente agravo. Sem contraminuta. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do agravo em recurso especial para conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, em parecer assim ementado (e-STJ, fls. 726-733): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – DIREITO AMBIENTAL – EDIFICAÇÃO EM MANGUEZAL – ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – ANULAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA, RECONHECENDO COMO EXTRA PETITA A DETERMINAÇÃO DE DEMOLIÇÃO DO IMÓVEL. RESP NÃO ADMITIDO COM BASE NA SÚMULA 7 DO STJ – ÓBICE NÃO CABÍVEL NA ESPÉCIE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, "F", DA LEI 4.771/65, 3°, II, DA LEI 12.651/2012, 2°, VIII, E 14, §1º, DA LEI 6.938/81 – OCORRÊNCIA – SENTENÇA QUE RESPEITOU O PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA PROCESSUAL, ATENDENDO UM DOS PEDIDOS EXPRESSAMENTE FORMULADOS PELO AUTOR – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AOS DISPOSITIVOS VIOLADOS, QUE ESTABELECEM A PROTEÇÃO DAS ÁREAS DE MANGUEZAL COMO DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE, PROIBINDO QUALQUER FORMA DE OCUPAÇÃO QUE COMPROMETA SUA INTEGRIDADE ECOLÓGICA PARECER PELO PROVIMENTO DO ARESP, PARA CONHECER O RESP E DAR-LHE PROVIMENTO Brevemente relatado, decido. Trata-se, na origem, de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal objetivando impor à agravada a obrigação de reparar os danos causados por construção realizada em área de preservação permanente (manguezal). Registre-se que a sentença julgou parcialmente procedente o pedido, determinando a demolição da edificação objeto da lide construída sobre a APP, com posterior remoção dos materiais resultantes da demolição. O acórdão recorrido anulou parcialmente a sentença por ser extra petita, quanto à demolição. Após determinação de novo julgamentos dos embargos de declaração pelo STJ, foram providos, sem efeitos modificativos, para reconhecer a área como de preservação permanente (APP) e registrar a referência ao pedido de demolição nos pedidos da inicial, mantendo, contudo, o seu indeferimento, diante da antropização, da antiguidade da construção, da ausência de oposição dos órgãos públicos por longo período e por não ter sido bem desenvolvida a fundamentação acerca do pleito de demolição. A Corte de origem, ao dirimir a controvérsia, adotou a seguinte fundamentação (e-STJ, fls. 648-649, sem grifos no original): Os aclaratórios ora reexaminados foram opostos ao acórdão que apreciou a apelação manejada pela ré em face de sentença que determinou a demolição de edificação por ela realizada, com posterior remoção dos materiais, ao fundamento de que estaria em área de Preservação Permanente. O referido acórdão incorreu em erro material ao referir que o imóvel em questão estava localizado em Área de Proteção Ambiental, quando em verdade encontra-se em Área de Preservação Permanente. Tal fato, contudo, não é suficiente para conferir efeitos infringentes aos aclaratórios. Dos documentos acostado aos autos, infere-se tratar-se de região que está, há muito, antropizada. Na própria inicial, há referência de que há na área diversas construções, e não apenas a pertencente à parte autora. Esta, registre-se, data de 1978, ou seja, foi realizada há mais de 45 anos. Destes, quase trinta sem qualquer questionamento por parte dos órgãos públicos. Observe-se que, ao descrever o imóvel, o Ministério Público Federal informa a rua e o bairro em que está localizado, demonstrando a total urbanização da área. Não são raros os casos de urbanização de áreas de manguezais. Aliás, há cidades que cresceram em solo, predominante, de manguezal. O Código Florestal não é absoluto de forma a determinar a restauração do status quo ante, devendo-se respeitar as situações consolidadas e as áreas antropizadas. A solução da demanda exige a análise da matéria em todas as suas complexidades. Não se pode desprezar o fato de se tratar de construção antiga, realizada sem oposição de órgãos públicos e sem qualquer comprovação de efetivo dano ambiental. Neste aspecto, é de se destacar, conforme consignado na sentença, que o órgão ministerial não se desincumbiu do ônus de comprovar o efetivo dano ambiental causado pela construção daquela residência. Pelo contrário, requereu o julgamento antecipado da lide. Ou seja, sequer há nos autos demonstração de prejuízo ambiental decorrente da construção que se pretende demolir. Por fim, a existência de referência à demolição no fecho da petição inicial não é suficiente para o seu conhecimento, eis que no curso da petição o autor não cuidou de tal assunto. À míngua de razão que o fundamente, não é de se conhecer o pedido, de modo que andou bem o julgado quando dele não tratou. Com essas considerações, em homenagem ao decidido pelo eg. STJ, DOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, apenas para sanar a omissão apontada e o erro material contido no acórdão, de modo que onde se lê "Área de Proteção Ambiental", leia-se "Área de Preservação Permanente". Consoante se depreende dos autos, é incontroverso que a área objeto da lide, em que houve desmatamento e edificação, se trata de um manguezal, Área de Preservação Permanente (APP), bem como que a construção ocorreu durante a vigência do antigo Código Florestal (Lei 4.771/1995), quando já estava sob proteção legal. Veja-se, por oportuno, o que prevê o art. 2º, f, da referida lei: Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: [...] f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; Ademais, o novo Código Florestal (Lei 12.651/2012) assim dispõe, em seu art. 3º, II, acerca da APP: Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por: [...] II - Área de Preservação Permanente - APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas; Em seu art. 4º, previu ainda o que segue acerca da classificação dos manguezais como APP: Art. 4º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei: [...] VI - as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues; VII - os manguezais, em toda a sua extensão; Reafirmou-se, assim, a necessidade de proteção dessas áreas, diante da sua importância ecológica intrínseca, independentemente do estado de cobertura vegetal. Assinale-se que as Áreas de Preservação Permanente têm como funções primordiais a preservação dos recursos hídricos, da estabilidade geológica e da biodiversidade, além de visarem a proteção do solo e do bem-estar de todos, sendo, por isso, descabida a pretensão de grupos de pessoas que degradam referidas áreas, acarretando ônus desmensurado ao meio ambiente e aos demais indivíduos. Ademais, é cediço que, "os comandos legais que autorizam a exploração antrópica das Áreas de Preservação Permanente devem ser interpretados restritivamente, sob pena de colocar em risco o equilíbrio ambiental, comprometendo a sobrevivência das presentes e futuras gerações" (AgInt no R Esp 1800773/SC, Rel. Min. Regina Helena Costa, D Je 17/09/2020). Tecidas tais considerações prévias, verifica-se que, no caso, consoante já relatado, o Tribunal de origem, conquanto tenha reconhecido que o imóvel fora construído em área de preservação permanente, em manifesta violação a ambos os Códigos Florestais, antigo e novo, decidiu afastar a determinação de demolição da edificação, considerando, em síntese, i) a existência de situação consolidada e de áreas antropizada (outros imóveis na região também construídos em APP, sendo ressaltado, por isso, que não haveria qualquer dano ambiental a ser reparado); ii) pleito de demolição veiculado apenas nos pedido da inicial. O acórdão recorrido, contudo, merece reforma. Isso porque, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "a consolidação da intervenção na área de preservação permanente – antropização – não justifica que seja mantida a situação lesiva ao meio ambiente", pois "não existe direito adquirido a degradar, de modo que, em tema de direito ambiental, não se admite a incidência da teoria do fato consumado" (AgInt no AREsp 2.573.270/SC, relator Ministro Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 2/10/2024). Na mesma linha de cognição, em julgado versando sobre edificação em área de manguezal: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AMBIENTAL. APP. MANGUEZAL. EDIFICAÇÃO IRREGULAR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FOCALIZAÇÃO. IRRELEVÂNCIA. ANTROPIZAÇÃO CONSOLIDADA. DIREITO ADQUIRIDO AO DANO AO MEIO AMBIENTE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO. MATÉRIA DE MÉRITO. FORÇA AUTORITATIVA OU PERSUASIVA. AUSÊNCIA. [...] 3. A antropização consolidada da área não autoriza a permanência de construções irregulares, erigidas à revelia do poder pública, com danos ambientais inequivocamente afirmado na origem. Inexiste direito adquirido de degradar o meio ambiente. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1911922/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 7/10/2021) A propósito, a impossibilidade de se invocar a teoria do fato consumado em matéria ambiental para legitimar atividades ou edificações realizadas com infração à legislação ambiental, como no caso, já se encontra sumulada no Superior Tribunal de Justiça em seu enunciado n. 613, que assim dispõe: Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental. No mesmo sentido: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. DANO AMBIENTAL. CONSTRUÇÃO DE EDIFICAÇÕES. CASA DE VERANEIO. MARGEM DE RIO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE EM MATÉRIA AMBIENTAL. SÚMULA 613/STJ. ÁREA NON AEDIFICANDI. 1. Não ocorreu ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. A conclusão da instância ordinária dissentiu da iterativa jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula n. 613: "Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental". 3. A APP é caracterizada como faixa de terreno onde é vedada a construção, cuja exploração econômica direta, desmatamento ou ocupação humana se dão de forma totalmente excepcional e em numerus clausus, somente nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei, mediante rigoroso procedimento de licenciamento administrativo. 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.769.681/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.) PROCESSUAL CIVIL. AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO FICTO. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 1.025 DO CPC DE 2015. POSICIONAMENTO DA SEGUNDA TURMA EM TORNO DA CONSOLIDAÇÃO DAS NOVAS TÉCNICAS PROCESSUAIS. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ZONA URBANA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL. PREJUÍZO AO MEIO AMBIENTE. DIREITO ADQUIRIDO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. CONSOLIDAÇÃO DA ÁREA URBANA. INAPLICABILIDADE. 1. Buscando a consolidação das técnicas processuais estabelecidas pelo Código de Processo Civil de 2015, voltadas, essencialmente, à celeridade, à economia e à efetividade processuais, e revendo a abrangência da orientação fixada pelo enunciado n. 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a Segunda Turma passa a admitir o prequestionamento ficto, uma vez observadas as condições que emergem do disposto no art. 1.025 do referido diploma legal, sobretudo em relação à natureza da matéria e à competência desta Corte Superior. 2. Na espécie, o recorrente questionou elementos jurídicos relevantes (e-STJ, fls. 762-788), que não foram apreciados de forma explicitamente fundamentada pela instância ordinária. Incluem-se no aresto os elementos tidos como omissos. Incidência do art. 1.025 do CPC/2015. 3. A proteção ao meio ambiente não difere área urbana de rural, porquanto ambas merecem a atenção em favor da garantia da qualidade de vida proporcionada pelo texto constitucional, pelo Código Florestal e pelas demais normas legais sobre o tema. 4. Não há falar em direito adquirido à manutenção de situação que gere prejuízo ao meio ambiente. 5. Inaplicabilidade da teoria do fato consumado aos casos em que se alega a consolidação da área urbana. 6. Recurso especial provido, determinando-se a demolição da construção. (REsp 1.667.087/RS, relator Ministro Og Fernandes, DJe de 13/8/2018, sem grifo no original) Dessa forma, havendo construção em área d