AREsp 2738845/RJ (2024/0335513-1) RELATOR : MINISTRO AFRÂNIO VILELA AGRAVANTE : F.AB. ZONA OESTE S.A ADVOGADO : RODRIGO MAGALHÃES ROMANO - RJ083114 AGRAVADO : MORGANITE BRASIL LTDA ADVOGADOS : PAULO GUANABARA LEAL DE ARAÚJO - DF010167 RENATO GUANABARA LEAL DE ARAUJO - DF013057 ROBERTO PEREIRA GONCALVES - SP105077 MARCIO GRAVA VASCONCELOS - SP425363
DECISÃO
Em análise, agravo em recurso especial contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por F.AB. ZONA OESTE S.A, com fundamento na incidência da Súmula 7 deste STJ e na ausência de violação dos arts. 489 e 1022 do CPC.
Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso especial.
Contraminuta apresentada.
É o relatório.
Passo a decidir.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo, passo à análise do recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado:
Direito das Águas. Relação de Consumo. Tarifa pelo serviço de tratamento de esgoto sanitário. Cobrança integral da tarifa. Sentença de improcedência. Recurso consumidor. Cabimento.
Os serviços de água e esgoto são remunerados por preço público (tarifa), e não por tributo (taxa), razão pela qual é necessária a efetiva prestação do serviço para legitimar a cobrança, art. 22, CDC.
Embora o decreto nº 7.217/2010 disponha que o serviço público de esgotamento sanitário é constituído por, ao menos, uma das atividades elencadas no rol do art. 9º, certo é que o art. 3º da lei 11.445/07, ao estabelecer as diretrizes nacionais para o saneamento básico, considera como esgotamento sanitário o conjunto de todas as atividades relacionadas ao serviço, desde a coleta do esgoto até o seu lançamento final no meio ambiente.
Aplica-se à espécie o Código de Defesa do Consumidor, a teor do art. 2º, da Lei nº. 8.078/90, incidindo as regras que visam à proteção e a defesa do consumidor, parte hipossuficiente e vulnerável na relação contratual, cabendo à concessionária de serviço público a prova de que o serviço é regularmente prestado, de modo a legitimar a cobrança da tarifa.
O mero fato de os efluentes industriais e sanitários serem direcionados para uma estrutura precária de coleta de águas pluviais e desaguarem diretamente no Rio da Guarda, a céu aberto, consoante constou no laudo apresentado pela demandante, não é suficiente para legitimar tal cobrança, pois não atende aos padrões de adequação e eficiência impostos às concessionárias de serviço público pelo Código de Defesa do Consumidor.
Entendimento desta Câmara pela ilicitude da cobrança, em razão da não prestação do serviço em sua integralidade – cabível a restituição do indébito pago pelo consumidor, a título de esgoto, observada a prescrição decenal, na forma da súmula Nº 412 do STJ e art. 205 do C. C. – restituição na forma simples, uma vez que a cobrança tinha como fundamento o decreto – súmula 85 do TJ/RJ.
Não obstante a matéria ter sido debatida, em sede de recurso repetitivo, na Corte Superior de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.339.313/RJ, em 12 de junho de 2013, incumbe à Egrégia Corte Excelsa, em razão da essência constitucional, a análise da matéria.
Entendimento esposado por esta Câmara que não contraria o recurso representativo da controvérsia sobre o tema afetado, que concluiu pela legalidade da cobrança da tarifa de esgoto somente quando a concessionária realiza a coleta, o transporte e o escoamento dos dejetos, o que não se verifica no caso.
Condenação da empresa demandada a se abster de cobrar pelo serviço de esgotamento sanitário e devolver o indébito relativo aos valores pagos pelo consumidor pelo serviço de esgotamento sanitário não prestado, na forma simples, respeitada a prescrição decenal, acrescido de correção monetária desde cada desembolso (na forma da Súmula 43 do STJ) e de juros de mora de 1% ao mês desde a citação (art. 219 do CPC), a ser apurado em liquidação de sentença.
Condenação da parte ré ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios, no percentual de 15% sobre o valor total e atualizado do débito, nos termos do artigo 85, §2º do CPC.
Recurso provido (fls. 995-997).
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1.125-1.140).
Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega violação dos arts. 1.022, II e parágrafo único, II, c/c art. 489, § 1º, IV, do CPC, por omissões essenciais no acórdão de apelação, notadamente "com relação a situação fática idêntica ao Recurso Especial Repetitivo 1.339.313, entendimento do STJ que não veda a cobrança da tarifa de esgoto pelo fato da utilização das galerias de águas pluviais" (fl. 1.158).
Sustenta que o acórdão violou os arts. 3º, I, b, XIX, 3º-B, 11, 29 e 45 da Lei 11.445/2007 (com redação da Lei 14.026/2020), e os arts. 9º e 39 do Decreto 7.217/2010, por negar a legalidade da cobrança da tarifa de esgoto quando presentes coleta e transporte via galerias de águas pluviais e serviços de manutenção, limpeza e desobstrução.
O recurso especial tem origem em ação proposta por Morganite Brasil Ltda. para declarar a ilegalidade da cobrança de tarifa de esgotamento sanitário e industrial e obter a restituição dos valores pagos. A sentença julgou improcedentes os pedidos, reconhecendo prestação de conexão, recolhimento e escoamento por estruturas de águas pluviais.
Em apelação, o Tribunal reformou a sentença e condenou a concessionária a se abster de cobrar e a devolver o indébito, ao fundamento de que o mero direcionamento dos efluentes para estrutura precária de águas pluviais, com deságue direto no Rio da Guarda, a céu aberto, não legitima a cobrança, por falta de prestação integral do serviço e por ausência de prova de coleta, transporte e tratamento. Vejamos:
Após a anulação da sentença proferida, as partes pugnaram pelo julgamento da lide, sem necessidade de produção de outras provas, além das já existentes.
Aplica-se à espécie o Código de Defesa do Consumidor, a teor do art. 2º, da Lei nº. 8.078/90, incidindo as regras que visam à proteção e a defesa do consumidor, parte hipossuficiente e vulnerável na relação contratual, cabendo à concessionária de serviço público a prova de que o serviço é regularmente prestado, de modo a legitimar a cobrança da tarifa, não tendo sido requerida perícia, pois pugnou pelo julgamento da lide.
Acompanha a exordial parecer técnico da empresa ERM, que concluiu o seguinte:
“(...) Com base no trajeto apresentado pela MORGANUE realizado por seus efluentes industriais e sanitários, a ERM não observou participação das empresas Foz Águas 5 ou a CEDAE no tratamento, transporte ou destinação final dos mesmos, pois ambos, após tratamento primário nas instalações da empresa MORGANITE, são direcionados para estrutura precária de coleta de águas pluviais (calha de drenagem a céu aberto) e desaguam diretamente no rio da Guarda.
Por esse motivo, a MORGANITF. implementou fossa/ filtro e lagoa de decantação e pré-trata seus efluentes sanitários e industriais; (g. n.)
A empresa possui um sistema de pré-tratamento de efluentes sanitários, composto por fossa séptica e filtro anaeróbico; e industriais, que compreende uma lagoa de decantação;
O pedido de outorga para descarte de efluentes em corpo hídrico da MORGANITE já está protocolado no INEA aguardando parecer e aprovação deste órgão. Importante ressaltar que este documento nunca foi exigido para nenhuma das empresas do Distrito Industrial de Santa Cruz, do qual a planta industrial da MORGANITE faz parte.
A Secretaria do Meio Ambiente iniciou esta exigência na última renovação de Licença de Operação desta empresa;
Com base no trajeto apresentado pela MORGANITE para o descarte de seus efluentes industriais e sanitários após pré-tratamento nas instalações desta empresa, a ERM observou que os mesmos não circulam por canalizações ou quaisquer outras estruturas pertencentes a empresa Foz Águas Sou à CEDAE; (g. n.)
A estação de tratamento de efluentes da CEDAE, situada no Distrito Industrial de Santa Cruz, se encontra desativada. Existe um projeto da Foz Águas 5 para construção de uma ETE nas cercanias, mas este projeto ainda não foi implementado;
A MORGANITE realiza semestralmente a análise qualitativa e quantitativa de seus efluentes sanitários e industriais. No entanto, a avaliação sobre o atendimento destes parâmetros aos instrumentos normativos não faz parte do escopo do presente parecer técnico.
Desta forma, pode-se concluir que:
1 A MORGANITE possui instalações de pré-tratamento próprio de seus efluentes sanitários e industriais, localizadas no interior de sua planta industrial;
2 A MORGANITE realiza em sua planta o tratamento primário de todos os seus efluentes sanitários e industriais gerados e as amostragens e análises destes efluentes são realizadas semestralmente;
A ERM não realizou qualquer avaliação sobre o atendimento a instrumentos normativos por parte da MORGANITE, seja no que se refere A gestão ou qualidade dos efluentes industriais e sanitários da empresa;
Foi verificado in loco que a MORGANITE não utiliza nenhuma canalização ou qualquer outra estrutura de coleta, transporte e tratamento de efluentes pertencente à CEDAE ou A empresa Foz Aguas 5; (g. n.) Foi também verificado, in loco, que a empresa Foz Aguas 5 e a CEDAE não realizam nenhum serviço de coleta, transporte ou tratamento dos efluentes sanitários e industriais gerados pela MORGANITE em sua planta industrial; (g. n.)
6 Conforme informado pela MORGANITE, a empresa Foz Aguas 5 realiza mensalmente, cobranças pela coleta, transporte e tratamento dos seus efluentes sanitários e industriais, mesmo não sendo beneficiária desses serviços em sua planta industrial, conforme constatado durante a vistoria in loco para a elaboração do presente parecer técnico.”
O mero fato de os efluentes industriais e sanitários serem direcionados para uma estrutura precária de coleta de águas pluviais e desaguarem diretamente no Rio da Guarda, a céu aberto, consoante constou no laudo apresentado pela demandante, não é suficiente para legitimar tal cobrança, pois não atende aos padrões de adequação e eficiência impostos às concessionárias de serviço público pelo Código de Defesa do Consumidor.
A cobrança de tarifa pelo tratamento de esgoto sanitário quando o serviço não é efetivamente prestado é indevida.
Não obstante o posicionamento do Superior Corte de Justiça sobre o tema, há necessidade de se ter, em situações de repercussão geral, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, haja vista a natureza da matéria.
In casu, por se tratar de definição da natureza jurídica do valor que se pretende cobrar, tal incumbência caberia à Corte Excelsa, em razão da essência constitucional que se faz necessária para tal definição. Ademais, o caso é de tarifação, pelo que não basta a disponibilização de um serviço, fazendo-se necessária a efetiva prestação.
Nesse sentido, importa registrar que taxa e tarifa não se confundem, a teor do que dispõe o Enunciado n.º 545 da súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, in verbis: Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.
Como se sabe, taxa é espécie tributária cujo fato gerador corresponde a uma atividade específica do Estado (prestação de serviço público específico e divisível ou exercício do Poder de Polícia), consoante dispõe o art. 145, II, da Constituição Federal. Preço, segundo Hugo de Brito Machado, é uma “remuneração correspondente a um serviço público não específico estatal, vale dizer, uma atividade de natureza comercial ou industrial” (in Curso de Direito Tributário, 22ª ed., Malheiros, pág. 394).
Como se vê, a tarifa submete-se a um regramento distinto, possuindo traço marcante da voluntariedade e de dispensa de lei.
Em verdade, constitui a contraprestação contratualmente assumida de um serviço ou de uma coisa, de caráter voluntário e estabelecido, em regra, nos parâmetros da lei de mercado.
Os Tribunais Superiores têm entendido que a remuneração pelo fornecimento de água e esgotamento sanitário não tem natureza jurídica tributária de taxa, mas sim de tarifa, cujo valor deve corresponder ao serviço efetivamente prestado, sob pena de enriquecimento sem causa.
[...]
Portanto, não obstante a sua obrigatoriedade, a contraprestação ao serviço de fornecimento de água e esgotamento sanitário não tem caráter tributário.
A Lei nº 11.445/2007, que estabelece as Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico, dispõe no art. 3º, I, b que o esgotamento sanitário é constituído pelas atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, tratamento e disposição final adequados dos esgotos sanitários, desde as ligações prediais até o seu lançamento final no meio ambiente.
No caso, a concessionária não se desincumbiu do ônus de comprovar que o esgoto é devidamente coletado, transportado e tratado, de onde se conclui que os dejetos são despejados “in natura” nos rios, mostrando-se indevida a cobrança.
Tal entendimento não contraria o recurso representativo da controvérsia sobre o tema afetado, que concluiu pela legalidade da cobrança da tarifa de esgoto somente quando a concessionária realiza a coleta, o transporte e o escoamento dos dejetos, o que não se verifica no caso (fls. 999-1.004).
Os embargos de declaração foram rejeitados, reafirmando-se a tese de indevida cobrança ante a não prestação do serviço em sua integralidade e a inaplicabilidade do repetitivo por falta de coleta, transporte e escoamento no caso concreto, acrescentando:
[...] verifica-se que os valores serão apurados em sede de liquidação de sentença, sendo certo que os comprovantes deverão ser anexados em tal procedimento e, ainda, que o fato de se ter mencionado que a prescrição é decenal, não quer dizer que serão devolvidos os valores de dez anos, pois depende da comprovação dos valores pagos, sendo certo que a Cedae não é parte no presente processo, devendo a embargante devolver o que de fato recebeu do consumidor (fl. 1.131).
Quanto à apontada violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II e parágrafo único, II, do CPC, não há nulidade por omissão, tampouco negativa de prestação jurisdicional, no acórdão que decide de modo integral e com fundamentação suficiente a controvérsia posta.
No caso, o Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio de forma ampla e fundamentada, suficiente para respaldar a conclusão alcançada.
Vale lembrar que, mesmo à luz do art. 489 do CPC, o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pela parte, mas apenas sobre aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada.
Assim, inexiste violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, parágrafo único, II, do CPC.
No mais, a alteração da conclusão do TJRJ, no sentido de ser indevida a cobrança em razão da ausência de prestação do serviço em sua integralidade, para acolher a tese recursal, ensejaria o necessário reexame da matéria fático-probatória dos autos, atraindo, por conseguinte, a incidência da Súmula 7 do STJ.
Nesse sentido: "É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, nos termos da Súmula 7 do STJ: 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial'" (AgInt no AREsp n. 1.964.284/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 5/12/2023).
Por fim, "assinale-se, também, o não cabimento do Recurso Especial com base no dissídio jurisprudencial, pois as mesmas razões que inviabilizaram o conhecimento do apelo, pela alínea a , servem de justificativa quanto à alínea c do permissivo constitucional" (AgInt no AREsp 2.320.819/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023).
Ademais, cumpre registrar que o recurso especial interposto pela alínea c do permissivo constitucional, além da comprovação da divergência — por meio da juntada de certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos apontados divergentes, permitida a declaração de autenticidade pelo próprio advogado ou a citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que os julgados se achem publicados —, nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC/1973; e do art. 255 do RISTJ, exige a demonstração do dissídio, com a realização do cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, nos termos legais e regimentais, não bastando a mera transcrição de ementas ou mesmo a íntegra do voto condutor do julgado, sem a identificação das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os arestos confrontados.
Isso posto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a e b, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.
Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça.
Intimem-se.
Relator AFRÂNIO VILELA
